Sentencia Civil Nº 487/2014, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 266/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00487/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 266/14

Autos nº 92/12

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 487/2014

En Palma de Mallorca, a treinta de diciembre de dos mil catorce.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de juicio ordinario sobre reclamación de cantidad, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelanteD. Laureano y D. Pablo , como miembros de la comunidad de bienes ' DIRECCION000 , C.B.', representados por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Cabot Llambias y con la asistencia letrada de don Felip Amengual Mañas, siendo partes demandadas- apeladasD. Jose Miguel y Dª Emma , representados por la Procuradora D. Carmen Gayá Font y defendidos por la Letrada Dª Apolonia Juana Valladolid Cushion (Dª Emma no se personó en la alzada); ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma en fecha 14 de enero de 2014 en los autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 92/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, acordó en su Fallo lo que se transcribirá:

'Que desestimo la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales don José A. Cabot Llambias en nombre y representación de don Laureano y de don Pablo , como miembros de la comunidad de bienes ' DIRECCION000 , C.B.' contra don Jose Miguel y contra doña Emma y, en su mérito, les ABSUELVO de las pretensiones deducidas en su contra, con expresa condena a la parte actora al pago de las costas causadas en este procedimiento.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Baleares. Dicho recurso fue instado por la representación procesal de D. Laureano y D. Pablo , como miembros de ' DIRECCION000 , C.B.', y se fundó en las alegaciones que se resumirán:

PRIMERA.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA. DE LA VALORACIÓN REALIZADA POR EL PERITO JUDICIAL.

Si la Juez 'a quo', manifiesta que hay que estar a los términos de la pericial judicial, que fija el importe de los trabajos ejecutados por mis poderdantes, en el importe de 196.593,91€, IVA NOINCLUIDO, estos términos, no tiene su reflejo en la Sentencia, y me explico, la Sentencia, fundamento derecho tercero, pag. 4 y 5, describe una serie de partidas, partidas valga la redundancia, que fueron analizadas por el perito judicial, y fijó el importe en la cantidad antes descrita, pero la Juez 'a quo', desestima la demanda, sin tener en cuenta, las cantidades que nos deben los demandados, descontando los importes que tuvo por conveniente el perito judicial, y así y todo, los demandados son deudores, bastando una simple operación aritmética para llegar a dicha conclusión, como explicaré a continuación.

Si a dicha suma de 196.593,91€, se le aplica el IVA correspondiente al 7% para los trabajos realizados previamente al 1 de julio de 2010, (según las facturas de la parte actora que figura en autos) y el 8% para los trabajos llevados a cabo con posterioridad a dicha fecha (que serian los restantes), nos da la cantidad de 211.830,23€.

Aplicamos el IVA al 7% a las partidas correspondientes a estructura, cubiertas inclinadas, cubiertas planas, fabricas y tabiques que se realizaron antes de que el IVA subiera al 8% y al IVA al 8% a las restantes partidas, así tenemos que el importe de 49.121,35€ x el 7% de IVA = 3.438,50€ y el importe restante de 147.472,56€ x 8% de IVA = 11.797,80€, total IVA: (3438,50€ ÷ 11.797,80€= 15.236,32€, por lo que el importe total de lo ejecutado por mis clientes IVA incluido, suma el importe de 196.593,91 + 15.236,32€ (IVA) = 211.830,23€.

Hemos de partir de estos importes, al ser según la Juez 'a quo', los que 'más se ajustan a una necesaria objetividad...'. Si partimos de los importes fijados por el perito judicial, nos damos cuenta que S.Sª yerra en la Sentencia, por cuanto, con una simple suma aritmética, el resultado del débito de los demandados con mis clientes, seria el siguiente: 211.830,23€ - 3.642,56€ (IVA incluido, lista de repasos, según perito judicial) = 208.187,67€. Los demandados han abonado a mis clientes el importe de 198.507,59€, por lo que los demandados deberían a mis clientes el importe de 11.680,08€, esto sin contar con los gastos financieros que detallaremos más adelante, que suman 5.693,26€, por lo que, el total adeudado por los demandados suma la cantidad de 17.373,34€.

SEGUNDA.- DEL ERROR DEL JUEZ 'A QUO' EN LA FALTA DE TERMINACIÓN DE LA OBRA Y EN LAS PARTIDAS DONDE EXISTE DIFERENCIA DE CRITERIO ENTRE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATISTA Y LA LIQUIDACIÓN DE LA DIRECCIÓN FACULTATIVA.

En primer lugar, hay que explicar que existe un FINAL DE OBRA, suscrito por los técnicos intervinientes en la obra, Sr. Eleuterio y Gines , y que aportó la parte demandada, como Doc. 24, con la contestación a la demanda, por lo que, no podemos entender como la Juez 'a quo', afirma que existe una falta de terminación de obra, cuando lo único que falta son unos 'repasos', como afirma el perito judicial, y menos podemos entender que de por buenas las explicaciones de los facultativos de la obra, cuando dice la Juez: 'en el acto de juicio, sostuvieron que no se habla emitido la certificación final al no haberse subsanado determinadas deficiencias...', cuando el final de obras, data de fecha 08,04.2011, doc. 24 de la contestación a la demanda, aportado por los propios demandados.

La Juez 'a quo', recoge las expresiones de los técnicos intervinientes en la obra y analiza las partidas donde existe diferencias de criterio entre la liquidación del contratista y la liquidación de la dirección facultativa, así menciona los pilares, las cenefas, el enfoscado, muros de separación, yeso y peldaños, partidas todas ellas, que fueron objeto de estudio por el perito judicial, páginas 2, 3 y 4 de su informe, partidas 4.01, 4.05, 8.2, 8.4, 9.08, 17.1 a 17.26, y que informó sobre las mismas, con el resultado de 211.830,23€ (IVA INCLUIDO).

Con todo ello, quiero decir que si bien, la Juez 'a quo', analiza las diferentes partidas, que hemos relatado anteriormente, y que coincide con el perito judicial, no tiene su traducción en el importe final que nos deben los demandados, por cuanto, como he explicado en párrafos anteriores, una simple operación aritmética, arroja una saldo positivo a favor de mis clientes.

TERCERA.- DE LOS GASTOS FINANCIEROS.

Manifestar que en el escrito de conclusiones los propios demandados reconocer adeudar una parte de los gastos financieros, concretamente el importe de 1.132,94€, importe a todas luces insuficiente, por cuanto, los gastos financieros suman el importe de 5.693,26€, como detallamos en nuestra demanda y contestación a la reconvención, con la abundante documentación, por todo ello, consideramos acreditado que los demandados impagaron muchos pagarés, y que ello ocasionó unos gastos a mis clientes, buena prueba de ello, son los documentos acompañados con la contestación a la demanda reconvencional, (doc. 8 a 30), además ha sido reconocido por los propios demandados en su declaración, al preguntarles sobre las facturas NUM000 y NUM001 (doc. 11 y 12 de la demanda), en el apartado que dice: 'ayudas de albañilería en exteriores', por importe de 2.118,56€, cada una de ellas, contestando que ello, responde a los gastos financieros que tenían que abonar los demandados, y que se camuflaron de esta forma por indicación del director de la entidad bancaria, todo ello, respaldado por la abundante documentación aportada con la contestación a la demanda reconvencional, (doc. 8 a 30). A todo ello, tenemos que unir los gastos financieros de los pagarés que resultaron impagados, aportados con la demanda, (como doc. 21 a 26), que suman el importe de 1.456,14€, tal y como aparece reflejado en las notas de adeudo que acompañamos. Es decir los gastos financieros que tienen que abonar los demandados suman el importe de 5.693,26€, desglosados de la siguiente forma: 2.118,56 de la factura NUM000 , 2.118,56 de la factura NUM001 y 1.456,14€ de los gastos de devolución de los pagarés (doc. 21 a 26 de la demanda).

También, manifestar que la Juez 'a quo', menciona, referente a los gastos de los pagarás, '. . .y más cuando se pretendieron cobrar, pero en realidad, se hablan dado en garantía sin la finalidad de ser presentados al cobro', No podemos aceptar bajo ningún concepto, esta afirmación de la Juez 'a quo', no existe prueba alguna de que se dieran en garantía, solamente el testimonio de los demandados, donde parece que la Juez, da credibilidad, cuando la realidad es que cuando se entrega un pagaré, es para su cobro, ya que, si es en garantía, se extiende un documento al efecto.

CUARTA.- DE LA COMPENSACIÓN MANIFESTADA POR LA JUEZ A QUO.

La Juez 'a quo', manifiesta '...por tanto, los colaterales perjuicios tanto por la parte actora como para los demandados hace que entre ellos se aplique la compensación'.

Al respecto no estamos en nada de acuerdo en que se aplique la compensación, por cuanto, no es de aplicación en este proceso, ya que, para que se de la compensación, tiene que haber un saldo deudor y acreedor iguales u homogéneos, y en el presente caso, resulta que mis clientes son acreedores de los demandados, en una cantidad importante, según el informe del perito judicial. Además, la Juez 'a quo', aplica la compensación, sin desgranar los importes que se compensan, sino que, hace unas afirmaciones genéricas, tales como 'la falta de una terminación no sólo en plazo, conlleva implicaciones jurídico económicas para la propiedad, tales como la renovación de las licencias municipales, lo mismo en relación al seguro de las obra, que tuvo que renovarse, y respecto a la financiación entorno a la, en su día, concedida hipoteca', manifestaciones todas ellas, que en ningún caso, son imputables a la parte actora, y además, en ningún momento han sido alegadas por los demandados. Los demandados en su demanda y demanda reconvencional, en ningún momento, mencionan la falta de terminación de la obra en plazo ni piden penalización alguna por su falta de terminación en plazo, solamente mencionan la existencia de pequeños trabajos pendientes de ejecutar, por ello, la Juez 'a quo', no puede entrar a valorar si la obra se termino o no en plazo, cuando no es objeto de debate en el presente proceso. No obstante lo anterior, mis clientes terminaron la obra en el plazo pactado con los demandados.

Basta ver, el libro de ordenes, aportado por los demandados, con su contestación, para ver, que en fecha 08.04.2011, hoja n. 15, que dice: 'En el día de la fecha a falta de pequeños remates y acabados, se da por terminada la obra y se extiende el correspondiente certificado final de obra y habitabilidad'. Certificado de final de obras y habitabilidad que se aporta por los demandados como DOC. 24, es decir la obra se terminó en fecha 08.04.2011.

QUINTA.- DE LO ABONADO POR PARTE DE LOS DEMANDADOS Y DEL DEBITO PENDIENTE DE LOS DEMANDADOS CON LOS ACTORES.

Los demandados han abonado hasta la fecha la cantidad de 196.507,57€, no hay que olvidar que los demandados nos intentaron colar pagos por valor de 206.193,31€, que en la audiencia previa rectificaron, y desistieron de la demanda reconvencional, fijando el importe en 198.507,59€, no obstante, lo anterior, esta parte, se ratifica en que lo abonado por los demandados suma el importe de 196.507,57€, por cuanto los 2.000€, que pretenden añadir los demandados, en base al doc. 15 de nuestra demanda, ya esta contemplado en los abonos reconocidos, basta ver el doc. 34 de la demanda, que contempla este pago de 2.000€, por todo ello, lo pagado por los demandados suma el importe de 196.507,57€.

Por lo que, el débito de los demandados con los actores suma el importe de 17.373,34€, que sale de la siguiente operación aritmética: Al importe de 211.830,23 € (IVA incluido, valoración del perito judicial), descontamos tas pequeñas reparaciones - 3.642,56€ (IVA incluido, lista de repasos, según perito judicial) = 208.187,67€- 196.507,59€ (abonado por los demandados), arroja un resultado de de 11.680,08€ + los gastos financieros, 5.693,26€, el total adeudado por los demandados suma la cantidad de 17.373,34€.

SEXTA.- DE LA DEMANDA RECONVENCIONAL.

La parte demandada, desistió de la demanda reconvencional, por ello, tienen que imponerse la costas a la actora reconvencional, por su desistimiento. No hay que olvidar que esta parte contestó la demanda reconvencional en plazo, aportando abundante documentación que hizo, que la demandada desistiera de la demanda reconvencional, por ello, deban imponérsele las costas.

Manifestar que al haber desistido de dicha demanda reconvencional, lo que no puede hacer la Juez 'a quo', es compensar supuestos perjuicios 'colaterales', que no han sido reclamados por la demandada y menos hablar de supuestos retrasos en la finalización de la obra, cuando la demandada no ha pedido penalización alguna por retraso, que además no existió, mis mandantes terminaron la obra en el plazo pactado. La dirección facultativa no recoge en el libro de ordenes un retraso en la finalización de las obras por partes de los actores, pero lo que si recoge en que se dan por FINALIZADAS LAS OBRAS Y SE EXTIENDE EL CORRESPONDIENTE CERTIFICADO FINAL DE OBRAS Y HABITABILIDAD.

En su virtud, la parte apelante terminó suplicando que se dicte sentencia estimando el recurso interpuesto y condenando a los demandados, D. Jose Miguel y Dº Emma , de acuerdo con lo solicitado en la demanda; y, subsidiariamente, se estime parcialmente el recurso de apelación y se les condene a los demandados al abono de la cantidad de 17.373,34.-€, o en la que fije la Audiencia Provincial; y se condene a los demandados a las costas de ambas instancias, así como que se le impongan las costas por haber desistido de la demanda reconvencional.

TERCERO.- La representación procesal de la parte apelada se opuso a los motivos del recurso haciendo propios los de la sentencia objeto de apelación y reiterando y desarrollando lo que ya expusiera en primera instancia, a todo lo cual procede remitirse en orden a la brevedad. Sin perjuicio de las referencias que, al respecto, puedan ser realizadas en la Fundamentación jurídica de esta resolución.

ÚLTIMO.- No siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, se siguió el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.- En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, D. Laureano y D. Pablo , como miembros de la comunidad de bienes ' DIRECCION000 , C.B.', accionaban contra D. Jose Miguel y Dª Emma explicando lo que se resumirán: que, en base a la contratación para la construcción de dos viviendas pareadas, se emitieron una relación de facturas que suman la cantidad de 239.507'58.-€; el presupuesto aprobado fue de 270.846'16.-€ y el importe de la obra ejecutada fue de 239.507'58.-€; lo abonado por los demandados ha sido la suma de 196.507'59.-€. Por lo que la actora sostiene que quedan por abonar 43.000.-€. A lo anterior añaden el hecho de la entrega de tres pagarés para el pago de las obras y que fueron devueltos, generando unos gastos de 1.456'14.-€. Reclamado mediante burofaxel pago de la suma de las dos indicadas partidas, la contestación de los hoy demandados fue la de que existían defectos, así como que se había efectuado, por los hoy actores, un incremento del presupuesto. No obstante, frente a dichas alegaciones al pago (incluidas en la oposición al proceso monitorio) los ahora demandantes advierten la falta de concreción y descripción sobre dichos alegados defectos. Por todo ello, y acompañando documental a la demanda, terminaron solicitando el dictado de una sentencia condenatoria de los demandados al pago de la suma de 44.456'14.-€, más los intereses legales y las costas procesales.

Las partes demandadas contestaron cuantificando la cantidad dineraria abonada por ellos en la suma de 206.193'31.-€, e indicando, a su vez, la forma de pago. No obstante, sostienen que de ciertos trabajos, a pesar de haber quedado fuera del presupuesto, la valoración ha resultado desproporcionada; y que se dan otros, incluidos en el presupuesto, que ahora se pretende volver a cobrar (a este respecto señala determinados elementos constructivos: cenefas, colocación de platos de ducha y bañera, rellenos de solera y aterrajado, etc.); critican la exigencia de la partida de gastos financieros, puesto que ni siquiera figura en las presentadas facturas; y, conforme a la documental que acompañan, refieren la valoración de la obra ejecutada, según la propia dirección facultativa, con el valor final, aplicando los distintos porcentajes de 7% u 8% en concepto de IVA, de un total de 202.877'26.-€. Por ello, y según los cálculos que exponen, considera que existe un saldo a su favor de 3.316'04.-€, cifra que inicialmente fue reclamada por vía de demanda reconvencional, pero de la que se desistió en el acto de la audiencia previa. Por último, respecto del mentado burofax, admiten su recepción pero vuelven a alegar que la obra adolece de numerosos defectos que fueron notificados a la Constructora y que figuran debidamente recogidos en el Libro de órdenes de la obra. Consideran que la valoración de la reparación es de 12.000.-€. Y, en base a dicho escrito de contestación a la demanda, interesaron que se dicte una sentencia absolutoria para las partes interpeladas, con expresa condena en las costas procesales para los actores.

La sentencia dictada en primera instancia, habida cuenta del carácter esencialmente técnico-constructivo de la materia objeto de debate, consideró que se debía estar a los términos de la pericial judicial, por entender que era la que más se ajustaba a una necesaria objetividad sobre dicha problemática. En dicho sentido, la sentencia subrayó, en esencia, los puntos que seguidamente se trascribirán:

El perito judicial, Sr. Ezequias , quien ratificó en el acto del plenario su informe, obrante al tomo II del procedimiento, nos señala las distintas cifras:

a) según se atienda al presupuesto (270.846'06.-€);

b) con arreglo a la liquidación conforme a los cálculos del contratista (222.588'63.-€);

c) la liquidación según la efectuada por la dirección facultativa (188.502'72.-€), que obra en el documento n° 21 del escrito de contestación a la demanda, al tomo 1 del procedimiento; y,

d) la resultante propia de dicho perito (196.593'91.-€, IVA no incluido).

Se realiza una comparativa entre las mismas. En este punto, adviértase que la parte demandante expuso que la otra parte litigante había abonado un importe que cifró en 196.507'59.-€, semejante a lo verdaderamente ejecutado con arreglo al seguido peritaje.

Es más, en orden a los cálculos finales efectuados por la defensa de los demandados, también nos aproximamos a las últimas indicadas cifras ya que añaden los 2.000.-€ satisfechos en metálico (documento numero 15 de los aportados con la demanda), dando la suma 198.507'59.-€. Esta cifra es la que el Sr. Jose Miguel manifestó que como mínimo se había pagado.

Por tanto, si contrastamos la liquidación efectuada por la parte actora (la contratista) con el resultado alcanzado por el propio perito de designación judicial tenemos que se da una diferencia de 25.994'72.-€. Esto, ya, nos aleja del quantum reclamado por los demandantes, dejando al margen el tema de los gastos financieros que se pretenden también atribuir a los interpelados.

A lo anterior, el citado perito, añade la valoración en 3.311'42.-€ (más el IVA) de los repasos (detalles finales) que es preciso efectuar. La lista de repasos ya fue elaborada por el arquitecto superior, Sr. Eleuterio (doc. n° 22 de la contestación). Es decir, con este último dato tenemos que, efectivamente, tal como denunciaron los demandados la obra no se encuentra terminada pues adolece de una correcta finalización.

Esta última incidencia, entorno a una falta de terminación de la obra, viene además avalada por lo manifestado por los técnicos intervinientes en ella. Tanto Don. Eleuterio (arquitecto superior) como Don. Gines (arquitecto técnico), en el acto del juicio, sostuvieron que no se había emitido la certificación final al no haberse subsanado determinadas deficiencias. Además, lo vertido por dichos testigos, viene a ser, igualmente recogido por el perito Sr. Ezequias .

Por último, por lo que se refiere a los gastos de financiación que la parte actora entiende que no debe pechar con los mismos al haberse devuelto los tres aludidos pagarés, tenemos que aquí, en principio, excede de la reclamación dineraria propia del contrato de ejecución de obra pues más bien hace referencia a la repercusión económica en la forma de pago. Si la constructora aceptó el encaje en cuanto al pago de sus trabajos en aquélla financiación solicitada -por necesaria- por los promotores, ello conllevaba las posibles incidencias en su devenir, como lo fue la devolución de aquéllos pagarés con la consiguiente generación de unos gastos que, aunque extras, no puede olvidarse la posibilidad de que así ocurra. Y más cuando se pretendieron cobrar, pero en realidad, se habían dado en garantía sin la finalidad de ser presentados al cobro. El Banco no dio más dinero ante la falta de terminación de la obra pues esperaba la última certificación. La liquidación final de la obra dependía del perito-tasador de 'Caja Madrid', según relató el testigo Sr. Simón .

Para el engranaje de la referida financiación, en todo caso, únicamente merecería que se repercutiera la mitad de dichos gastos, tal como lo admitió el Sr. Jose Miguel al practicarse su interrogatorio.

A lo anterior, en todo el entramado material/económico financiero de la obra, del mismo modo, deben considerarse las propias incidencias pero, en este caso, de cara a los promotores de la edificación. Así, la falta de una terminación no sólo en plazo, conlleva implicaciones jurídico económicas para la propiedad, tales como la renovación de las licencias municipales, lo mismo en relación al seguro de la obra, que tuvo que renovarse, y respecto a la financiación entorno a la, en su día, concedida hipoteca.

Por tanto, los colaterales perjuicios tanto para la parte actora como para los demandados hace que entre ellos se aplique la compensación.

Por todo ello, la resolución hoy apelada, tras recordar que en el acto de la Audiencia previa por los demandados se desistió del planteamiento de la demanda de reconvención, procedió a desestimar la demanda formulada por don Laureano y don Pablo , como miembros de la comunidad de bienes ' DIRECCION000 , C.B.', contra don Jose Miguel y doña Emma , absolviendo a los demandados con expresa condena en costas a la parte actora.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos concretados en el Antecedente de Hecho Segundo de la presente resolución, oponiéndose la apelada, tal y como se refirió en el Antecedente de Hecho Tercero.

SEGUNDO.- Entrando ya a resolver los motivos del recurso, la representación procesal de la apelante parte de la valoración judicial de la prueba pericial judicial para afirmar que las cifras no cuadran. Y concluye que, si la Juez ' a quo' manifiesta que hay que estar a los términos de la pericial judicial, que fija el importe de los trabajos ejecutados en la suma de 196.593,91.-€, IVA no incluido; entonces, si se aplica el IVA correspondiente al 7% para los trabajos realizados previamente al 1 de julio de 2010 (según las facturas de la parte actora que figura en autos) y el 8% para los trabajos llevados a cabo con posterioridad a dicha fecha (que serían los restantes), nos da la cantidad de 211.830,23.-€.

En consecuencia, si partimos de dicho importe judicialmente considerado en primera instancia y no atacado por la parte apelada, derivado de la propia valoración judicial de la prueba pericial judicial, observa la Sala que la operación aritmética es la siguiente: 211.830,23.-€ menos la cifra de 3.642,56.-€ (partida correspondiente, una vez incluido el IVA, a la lista de repasos que según el perito judicial quedaban pendientes a la fecha de fin de obra), el resultado es de 208.187,67.-€.

Así las cosas, y como quiera que la parte demandada manifiesta haber abonado el importe de 198.507,59.-€, en principio debería aún la suma de 11.680,08.-€. Todo ello, bien entendido, que existe un Certificado de final de obra de fecha 8.4.11 suscrito por los técnicos intervinientes en la construcción, Don. Eleuterio y Gines , y que se aportó por la parte demandada como doc. 24 de la contestación a la demanda. Por lo que no cabe entender, pese a lo manifestado en la sentencia, que exista una falta de terminación de obra. Debiéndose considerar, por el contrario y habida cuenta de dicho certificado, que lo único que faltaban eran unos ' repasos', como se deriva de la pericial judicial y del importe que el perito judicial asigna a los mismos (3.311,42.-€, más IVA).

Por lo tanto, y pese a que la parte apelante solicita formalmente en su suplico la estimación total de la demanda, lo cierto es que sus argumentos conducen a la estimación de la petición subsidiaria, al no desplazar el recurso los motivos de la Juez ' a quo' más allá de la cuestión aritmética antedicha y de la que posteriormente se dirá sobre los gastos financieros y sobre la compensación. En dicho sentido, y como sostiene la propia recurrente: ' ...si bien, la Juez 'a quo', analiza las diferentes partidas, que hemos relatado anteriormente, y que coincide con el perito judicial, no tiene su traducción en el importe final que nos deben los demandados, por cuanto, como he explicado en párrafos anteriores, una simple operación aritmética, arroja una saldo positivo a favor de mis clientes.'.

En concordancia con lo antedicho, y comenzando por los calificados como gastos financieros, ciertamente no se comparte el argumento judicial de que su reclamación judicial ' ...excede de la reclamación dineraria propia del contrato de ejecución de obra pues más bien hace referencia a la repercusión económica en la forma de pago'. Téngase presente que se acumulan en autos dos reclamaciones de cantidad, la derivada del arrendamiento de obra y la derivada de los perjuicios económicos por gastos de impagos de pagarés, lo que no presenta ningún obstáculo procesal al ser acciones pecuniarias correspondientes a un mismo demandante frente a un mismo demandado y no son incompatibles entre sí ( art. 71.2 LEC ). Tampoco cabe afirmar que por el hecho de que la Constructora aceptara tal modalidad de pago por sus trabajos hubiera de soportar sin más y a su cargo los gastos de eventuales impagos. Y, finalmente, tampoco se prueba que tales pagarés se hubieran dado simplemente engarantíay sin la finalidad de ser presentados al cobro, pues tal prueba correspondía a la parte libradora de los títulos, sin que la haya aportado de los autos ( art. 217.3 LEC ).

Llegados a este punto, no es menos cierto que, como afirma la parte apelada, en el escrito de demanda se reclamó únicamente el importe de tres pagarés para el pago de las obras que fueron devueltos, generando unos gastos de 1.456'14.-€, no siendo de recibo que se aproveche la contestación a la reconvención para incorporar una nueva reclamación por otros pagarés hasta el importe, también reclamado en la alzada, de 5.693,26.-€. En efecto, tal ampliación tardía del petitumde la demanda y que traería causa de títulos no solo no presentados con ésta sino ni siquiera invocados en la misma, está vetado por los principios ' Ut litependente nihil innovetur' ( art. 412 LEC ) y ' Pendente apellatione nihil innovetur'( art. 456.1 LEC ). Por otro lado, la propia parte demandada reconoció en el escrito de conclusiones -y reitera en esta alzada- adeudar una parte de los gastos financieros (concretamente el importe de 1.132,94.-€), tras haber contestado al Hecho Tercero de la demanda (véase el correlativo Hecho Tercero al Tercero de la demanda) con el único argumento de que se habría incumplido un pactode no presentación al cobro, el cual, como se ha dicho, no se acredita en autos. Por lo tanto, se debe estimar la reclamación por gastos financieros, si bien por el importe reclamado en la demanda, ascendente a 1.456'14.-€. Pero no en cuanto a lo reclamado en la contestación a la reconvención por tratarse de reclamación extemporánea.

Finamente, también debe compartir la Sala las consideraciones apelatorias contrarias a la afirmación judicial de que '...por tanto, los colaterales perjuicios tanto por la parte actora como para los demandados hace que entre ellos se aplique la compensación'.Siendo así porque tan singular compensación, por un lado, es inconcreta por no desgranar los importes que se compensan (simplemente hace unas afirmaciones genéricas tales como 'la falta de una terminación no sólo en plazo, conlleva implicaciones jurídico económicas para la propiedad, tales como la renovación de las licencias municipales, lo mismo en relación al seguro de las obra, que tuvo que renovarse, y respecto a la financiación entorno a la, en su día, concedida hipoteca'). Y, por otro lado, no fue solicitada tal compensación en la contestación a la demanda, habiéndose desistido después de una reconvención que tampoco sometía a la consideración judicial tal marco de debate, por lo que no debió haber sido judicialmente considerado. Véase que en la demanda reconvencional se reclamaba el importe correspondiente a las reparaciones (3.316,04.- €) y la declaración de la obligación de los demandados en reconvención de llevar a cabo las reparaciones reflejadas en el informe de la dirección facultativa, pero en ningún momento se reclamaba por una eventual la falta de terminación de la obra en plazo, ni se pedía penalización alguna por falta de terminación en plazo.

TERCERO.- Recapitulando en lo antedicho, se debe precisar que los demandados han abonado la cantidad de 196.507,57.-€, puesto que también se debe conceder razón a la parte apelante cuando afirma que, si bien la contraparte pretende fijar el importe pagado en un total de 198.507,59.-€, lo cierto es que el pago de los 2.000.-€ que pretenden añadir en base al doc. 15 de la demanda no se prueba, puesto que tales 2.000.-€ ya están contemplados en los abonos reconocidos (ver el doc. 34 de la demanda, que contempla este pago de 2.000.-€). Por ello, entiende la Sala que lo efectivamente acreditado como pagado por los demandados suma el importe de 196.507,57.-€.

Teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto, el débito de los demandados con los actores suma el importe de 17.373,34.-€, que se deriva de la siguiente operación aritmética: al importe de 211.830,23.-€ (IVA incluido, valoración del perito judicial), descontamos las reparaciones por importe de 3.642,56.-€ (IVA incluido, de la lista de repasos del según perito judicial), lo que da un total de 208.187,67.-€. A esta partida se restan los 196.507,59.-€ abonados por los demandados, lo que arroja un resultado de 11.680,08.-€. A dicho resultado se deberá añadir el importe de los gastos financieros, 1.456'14.-€, lo que asciende a 13.136,22.-€ de principal.

CUARTO.- La referida partida devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda - artículos 1.100 y 1.108 del Código Civil - y el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución judicial -artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -. Al respecto, en materia de intereses moratorios, debe indicarse que la Sala Civil del Tribunal Supremo, modificando su doctrina tradicional, contenida en las sentencias de 15 de febrero y 30 de noviembre de 1.982 y 21 de junio de 1985 , entre otras muchas (construidas sobre la regla ' in illiquidis non fit mora'), ha dejado de considerar que la liquidez de la deuda sea un presupuesto de la mora del deudor, al admitir la existencia de ésta aunque en la demanda se hubiera reclamado el pago de una deuda de cuantía superior a la finalmente declarada en la sentencia y, por lo tanto, aunque el proceso hubiera servido para liquidar la obligación ( sentencias de 8 de noviembre de 2000 , 26 de diciembre de 2001 , 17 de noviembre de 2004 , 9 de noviembre de 2005 y 30 de enero de 2007 , entre otras).

QUINTO.- Con relación a las costas de la demanda reconvencional, afirma la apelante que la parte demandada desistió de la reconvención, por lo que tienen que imponerse la costas a la actora reconvencional. Sin embargo, como recuerda la parte apelada y se aprecia en el soporte audiovisual, observa la Sala que en el acto de la Audiencia previa la parte actora reconvencional desistió de la reconvención sin reserva alguna de la parte demandada en reconvención y sin que ésta solicitara las costas del desistimiento reconvencional, por lo que la actual reclamación resulta extemporánea ( art. 396 LEC ).

ÚLTIMO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada, mientras que las derivadas de la primera instancia tampoco merecen pronunciamiento al ser finalmente estimada solo en parte la demanda. Todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por D. Laureano y de D. Pablo , como miembros de la comunidad de bienes ' DIRECCION000 , C.B.', representados por el Procurador de los Tribunales D. José Antonio Cabot Llambias, contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 18 de Palma en fecha 14 de enero de 2014 en autos de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, seguidos con el número 92/12, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS REVOCARLA, ACORDANDO EN SU LUGAR:

1) ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Laureano y de D. Pablo , como miembros de la comunidad de bienes ' DIRECCION000 , C.B.', contra D. Jose Miguel y Dª Emma , representados por la Procuradora D. Carmen Gayá Font, CONDENANDO a la parte demandada a abonar a la actora la suma de trece mil ciento treinta y seis euros con veintidós céntimos (13.136,22.-€) de principal, partida que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de la demanda y el interés legal incrementado en dos puntos a contar desde la fecha de la presente resolución judicial.

2) No ha lugar a hacer pronunciamiento en costas en ninguna de ambas instancias.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sra. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.