Sentencia Civil Nº 487/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 710/2013 de 16 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID

SECCIÓN DUODÉCIMA

RECURSO DE APELACIÓN 710/2013

ORGANO JUDICIAL ORIGEN: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 44 DE MADRID

AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO 418/2013

APELANTE/DEMANDADA: BANKIA SA

PROCURADOR: D. JAVIER ALVAREZ DIEZ

APELADOS/DEMANDANTES: D. Germán Y Dª. Tamara

PROCURADOR: D. ARTURO ROMERO BALLESTER

PONENTE: ILMA. SRA. MAGISTRADA Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

SENTENCIA Nº 487

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a dieciséis de octubre de dos mil catorce.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 418/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid, a instancia de BANKIA S.A.como parte apelante-demandada, representada por el Procurador D. JAVIER ALVAREZ DIEZ, contra Dª. Tamara y D. Germán , como parte apelada-demandante, representada por el Procurador D. ARTURO ROMERO BALLESTER; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 11/09/2013 , sobre nulidad contractual de adquisición de participaciones preferentes.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª. ANA MARIA OLALLA CAMARERO

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 44 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 11/09/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador D. Arturo Romero Ballester en nombre y representación de D. Germán y Dª. Tamara contra la entidad 'Bankia S.A.', representada por el Procurador D. Javier Álvarez Díez y en consecuencia, debo declarar la nulidad del contrato de fecha 3 de junio de 2011 suscrito entre las partes, por el que se adquirieron las participaciones preferentes, debiendo las partes restituirse recíprocamente las prestaciones y así la parte demandada restituir el importe de 3.000 euros, previo descuento del importe de los cupones percibidos por la actora y de la suma de por la venta de las acciones por las que se canjearon, 661,27 euros, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de interposición de la demanda. Procede igualmente imponer a la parte demandada las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA S.A., que fue admitido, confiriéndose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para llevar a efecto la resolución del mismo por la Magistrada Ponente el pasado DIA 15 DE OCTUBRE, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan íntegramente, y se dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Los demandantes D. Germán y Dª. Tamara interesan la declaración de nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes de la entidad Caja de Madrid, actual BANKIA SA, suscrito en fecha 3 de Junio de 2.011, alegando error en el consentimiento. Subsidiariamente la anulabilidad del contrato o de no estimarse esta última, que se declare el incumplimiento contractual por la entidad bancaria por los vicios o defectos ocultos. Y en todo caso se condene a la demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 3.000€, además de los intereses legales devengados desde la demanda.

La demandada BANKIA SA, opone en su contestación, las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario, y de defecto legal en el modo de proponer en la demanda y en cuanto al fondo, sostiene el cumplimiento de la normativa para la comercialización del producto, considera que hubo suficiente y correcta información, de modo que no concurriría el error en el consentimiento, y que sería inexcusable en su caso, y niega todos y cada uno de los elementos que configuran el error-vicio determinante de la nulidad, ni que concurriera dolo por parte de la demandada, para concluir denunciando que la demanda incurre en contradicción con los propios actos de los demandantes, así niega que entre las partes mediara un contrato de asesoramiento.

La Juez de Primera Instancia estimó la primera de las pretensiones, íntegramente, declarando la nulidad del contrato, declarando que las partes deberán restituirse recíprocamente las prestaciones, y así la demandada restituirá el importe de 3.000€, previo descuento del importe de los cupones percibidos por la actora y de la suma de la venta de las acciones por las que se canjearon 661,27€, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Contra esta sentencia recurre la demandada, planteando, ante todo, las excepciones de litisconsorcio pasivo necesario, y en cuanto al fondo, niega que entre las partes mediara un contrato de asesoramiento, considera que hubo suficiente y correcta información, de modo que no concurriría el error en el consentimiento, estima irrelevante, y no contrario a norma alguna, que se firmara la documentación el mismo día en que se produjo la compra de las preferentes, y niega todos y cada uno de los elementos que configuran el error-vicio determinante de la nulidad, para concluir denunciando que la demanda incurre en contradicción con los propios actos de los demandantes.

El recurso fue impugnado por los demandantes.

TERCERO.-Tal y como ya ha hecho esta sección en otras sentencias dictadas en caso similares como la de fecha30 de junio de 2.014 , exige que consideremos, en primer lugar, aquello que se ha de estimar probado, para después exponer el régimen y conceptuación de las participaciones preferentes, sobre lo que se determinarán los deberes que para la demandada impone la normativa específica, su eventual incumplimiento y, en ese caso, la trascendencia desde la óptica de la acción de nulidad estimada en primera instancia.

CUARTO.-Revisado lo actuado, incluido el examen del acto del juicio mediante el visionado de su grabación, se han de considerar acreditados los siguientes hechos:

1º) Los cónyuges D. Germán y Dª. Tamara , de 77 y 76 años, están jubilados, y tienen una formación académica básica, dedicándose en su vida activa, a regentar el primero un quiosco de prensa y su esposa a ser ama de casa. Extremos no contradichos ni negados por la demandada.

2º) Desde hacía más de veinte años venían operando con la entidad Caja Madrid (que después pasó a ser BANKIA), a través de la Sucursal sita en el Camino Viejo de Leganés nº 49, CP 28000, de Madrid, y desde hacía cinco años con el comercial que trataban era con D. Torcuato , gestionando productos conservadores como depósitos a plazo fijo.

3º) D. Torcuato , el empleado de la oficina con el que habitualmente se relacionaba en sus trámites bancarios, le recomendó invertir parte de una suma recibida como herencia en un producto 'producto de renta fija', y que no se informaba a los clientes de que podía haber un pérdida absoluta del capital invertido, conociendo que era un producto complejo, pero se le informó que daba un elevado interés, sin vencimiento, pudiendo comprarse y venderse en cualquier momento, lo que según el testigo implicaba la perpetuidad, ellos le pidieron que fuera un producto seguro, ofreciéndose el producto como propio de CAJA MADRID. Según este testigo D. Torcuato que les asesoró en la contratación de las preferentes, les dio la información verbal y documentalmente. Aceptando que no se les explicó que el mercado en el que cotizaba las participaciones solo podía ser en el mercado secundario, aunque en las órdenes de compra figuraba que era en el mercado interno, no se les explicó este riesgo. Tampoco informaban que dependían de los beneficios del rating del emisor.

4º) Al demandante D. Germán según la demandante y la demandada, se le practicó test de conveniencia, y se le dio a firmar la documentación referida al contrato de depósito de valores, a la orden de compra de las participaciones, y una declaración, ya escrita, en la que se afirma haber sido informada del instrumento financiero que representaba riesgo elevado, y en particular de 'la posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido', de la inexistencia de garantía de una negociación rápida y fluida en el mercado, de estar sujeto el pago de la remuneración a la obtención de beneficios por parte del emisor o su grupo, y de que la calificación 'preferente' no significa tener el carácter de acreedor privilegiado, pues en el orden de prelación de créditos se situaría únicamente delante de las acciones ordinarias (documento 5 aportado por la demandada).

5º) En lo que afecta al test de conveniencia realizado a D. Germán , el mismo no consta realizado e incluso consta en el resguardo de la orden de pago, folio 72, el siguiente texto 'el ordenante declara que con fecha 03/06/2011, no ha proporcionado la información necesaria para realizar el test de conveniencia, y hace constar que ha sido informado de que no es posible evaluar si el instrumento financiero, al que se refiere esta orden, resulta adecuado para sus conocimientos y experiencia inversora en relación con este producto'.

6º) A la demandante Dª. Tamara - a quien no se le había hecho el test - se le notificó que tenía la condición de cliente minorista, doc. nº 5 de la demanda. Y según el documento nº 2, obrante al folio 154 de las actuaciones, aportado por BANKIA en su contestación, también se califica a D. Germán como minorista pese a lo señalado en el resguardo de la orden de pago, respecto a la falta de datos para confeccionar el mismo.

7º) Por otro lado, en las contestaciones dadas sobre el mercado en que podían ser vendidas las preferentes, y habida cuenta que en la orden de compra figuraba la mención de 'mercado interno', reconoció el comercial Sr. Torcuato que no era así pues donde se podía hacer esa transacción era únicamente en un mercado secundario, que en ningún caso se especificaba.

8º) En la orden de compra se omite que el producto es perpetuo, folio 72, constando un 'plazo de validez, sin más explicación.

9º) Los demandantes comunicaron, documento obrante los folios 274 y ss. a BANKIA SA, el 17/5/13 su disconformidad con el canje obligatorio de las preferentes, solicitando la devolución del capital invertido, y en caso de realización del canje la venta de acciones a mercado, y deposito de la cantidad obtenida en la cuenta citada.

QUINTO.-Reitera de sus excepciones procesales BANKIA SA la falta de litis consorcio pasivo necesario y la falta de legitimación pasiva, esta última introducida ex novo en esta alzada, lo que veta entrar a conocer sobre la misma, y respecto de la anterior debe ser rechazada.

Dicha excepción se basa en la necesidad de traer al proceso a la entidad emisora de las participaciones, comercializadas por la demandada, Caja Madrid Finance Preferred, S.A., resultó que la intervención voluntaria de la misma, solicitada por tal entidad, fue denegada por Auto de 21/6/13, que fue recurrido en reposición, siendo resuelto definitivamente por el auto de 16/7/13, rechazando tal personación, contra el que se formuló protesta.

Dicha excepción de litisconsorcio, como ya ha resuelto esta sección en casos similares, resulta una alegación de todo punto insostenible. En primer lugar porque la relación contractual se ha entablado exclusivamente entre demandantes y demandada como lo revelan los documentos en que queda plasmada aquélla (documentos 3 a 5) y es a la actuación de la demandada a la que se imputa el padecimiento del error invalidante. La única referencia que a la entidad CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A. se contiene es en el documento nº 4 (que es el tríptico o folleto al que se refiriere la testifical), y en el mismo se dice paladinamente que 'al ser el Emisor una sociedad participada directa o indirectamente al 100% por CAJA MADRID, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los propios del Garante'. Se viene así a reconocer una sustancial igualdad o identidad entre una y otra entidad, actuantes cada una en la medida que les interesa. Tal confusionismo, agravado por el uso del logotipo de Caja Madrid en todos los documentos, no puede ser opuesto a los demandantes, ni exigirles, por ello, que amplíen su demanda a un entidad con la que ningún contacto han tenido.

Finalmente, y como reconoce la reciente Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia Provincial, la Disposición Adicional 2ª. 1 b) de las Ley 13/1985 excluye toda posibilidad de que se produzcan incluso efectos indirectos en la emisora, pues en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), 'los recursos obtenidos deben ser invertidos en su totalidad, descontando los gastos de emisión y gestión, y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora...' Así pues, el perjuicio que por la estimación de la pretensión se pudiera derivar recaerá en exclusiva en la entidad dominante, en este caso en la demandada, sin que exista por tanto razón para llamar al proceso a la filial.

En el mismo sentido desestimatorio, puede citarse la Sentencia de la Sección 10ª de esta Audiencia de 15 de abril de 2.014 .

E incidiendo en este sentido, debe también traerse a colación el acertado razonamiento de la juzgadora de Instancia, respecto a la contradicción de la propia recurrente, al plantear esta excepción, cuando ofrece a los titulares de las participaciones preferentes como las que nos ocupan, un procedimiento arbitral para dirimir la misma controversia que aquí se plantea, sin verificación alguna de la tercera entidad emisora, y sin cuestionar BANKIA su capacidad y legitimación para restituir vía arbitral lo invertido, ni para cumplir lo que se resuelva, contrariamente a lo planteado vía judicial.

SEXTO.-La citada Sentencia de la Sección 13ª de esta Audiencia (Ponente, Ilmo. Sr. De Bustos Gómez-Rico), expone la naturaleza y caracteres más significativos de las participaciones preferentes, del siguiente modo:

'a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por un sociedad, que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece un retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho de amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en territorio de la Unión Europea, que no tenga la consideración de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

d) No otorga derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo los casos excepcionales en que se establezca en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de un parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y sólo están por delante de las acciones ordinarias.

i) Es un producto complejo con un alto nivel de resigo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo sumido, puesto que carece de voz y voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente'.

Como recapitulación, se han de considerar, conforme las definiciones que se contienen en el artículo 76 bis, 8º de la Ley de Mercado de Valores como un producto complejo, y así se reconoce en la propia documentación de la demandada.

SEPTIMO.-Expuestas las características de la inversión, es preciso establecer el alcance de los deberes de información y asesoramiento.

Al respecto, la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2.014 , referida también a un producto complejo y de riesgo como es el swap, ha fijado estos deberes.

En dicha Sentencia se parte de la real situación que se genera cuando un consumidor se aproxima a productos de inversión a través de una entidad financiera, diciendo que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y tras exponer la normativa MIFID y su finalidad, ligada con el deber general de buena fe establecido en el artículo 7 del Código Civil , recuerda que, para los clientes minoristas, en la contratación de productos financieros complejos (como es nuestro caso), 'el artículo 79 bis de la Ley del Mercado de Valores regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión'.... que 'no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)'.

Además, como también recuerda, el contenido concreto de la información se regula en el artículo 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , que comprende la relativa a:

'a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

En cuanto al test de conveniencia, la Sentencia del Pleno sienta que 'la entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el artículo 79 bis. 7 de la Ley del Mercado de Valores ( artículo 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el artículo 73 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

El test de conveniencia, debe incluir también 'El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes ' ( artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero ).

Finalmente, la diferencia del test de conveniencia con el de idoneidad, la explica también la referida Sentencia del Pleno, en cuanto él de idoneidad 'opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan'.

OCTAVO.-Conforme a lo que se acaba de exponer, el primer motivo del recurso referido al fondo del asunto, se ha de desestimar.

La disquisición que introduce la apelante sobre la existencia o no de un contrato de asesoramiento, es artificial, porque la sentencia apelada no establece que existiera ese tipo de contrato sino 'una labor de asesoramiento', lo que es muy diferente.

En efecto, una cosa es el auténtico y propio contrato de asesoramiento inversor, y otra el deber instrumental de asesoramiento que conforme a la citada normativa recae en la entidad.

Esto es a lo que se refiere la sentencia apelada de forma absolutamente correcta.

Lo que desde luego no hay, contrariamente a lo que expone la recurrente, es un contrato cuyo objeto fuera la mera recepción, transmisión y ejecución de una orden del cliente.

Aunque así se revistiera formalmente, la iniciativa no parte del mismo, sino de un empleado del Banco, y desde luego lo que está probado es que la demandante no dio orden de inversión alguna, sino sólo la de colocar su dinero en una modalidad que le permitiera liquidez (de hecho el propio comercial Sr. Torcuato en su testifical aseguró que les informó que podían disponer del dinero, cuando sostiene que les comunicó que el producto era 'sin vencimiento, pudiendo comprarse y venderse en cualquier momento'), se trataba de invertir en un producto dotado de seguridad y rentabilidad, en la línea de los fondos fijos en los que venían depositando sus ahorros.

Por tanto, lo que hemos de examinar es si, en el caso considerado, hubo la información que requiere la normativa ya expuesta (a esa suministración de información es a la que se refiere la sentencia apelada como asesoramiento) y si el producto que finalmente se le ofreció respondía a las expectativas creadas por la información dada.

NOVENO.-Incumplimiento del deber de información.

Debemos tener en cuenta que toda la compleja normativa en la materia responde a una idea muy sencilla: asegurarse que el inversor minorista, que además tiene la condición de consumidor dado el perfil de los demandantes, ha podido comprender las características esenciales y la funcionalidad concreta del producto de inversión que contrata. El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal, en el sentido de que no basta un cumplimiento aparente, logrado a través de documentación estereotipada que no garantiza el conocimiento del real contenido de la información suministrada.

La cantidad y calidad de información está sujeta a dos variables que debe ponderar la entidad: la mayor o menor complejidad del producto y los mayores o menores conocimientos del inversor minorista.

Y, por eso, también la documentación de la Comisión Nacional del Mercado de Valores que aporta la demandante (folios 280 y siguientes), de acceso general, explica que la entidad debe ajustar la oferta de sus productos al perfil del inversor.

A eso se refiere, exactamente, la máxima protección que como cliente minorista prometía la demandada a los demandantes (documento obrante 5 folio 83).

DECIMO.-Pues bien, ya en la propia documentación utilizada para llegar a la conclusión de la adquisición, se incurren en diversas inexactitudes:

1º) Ante todo, la información y el test de conveniencia no se hizo con los dos inversores, propietarios ambos de la suma invertida y titulares ambos del producto adquirido. Ello, de por sí, supone un manifiesta contravención de las normas citadas, pues la información y la preparación precontractual ha de ser personalizada, y no cabe que se haga a uno a través del otro.

2º) En segundo lugar, el test que se sostiene se hizo solo a D. Germán no consta aportado en actuaciones.

3º) Resulta además contradictorio la realización de dicho test de conveniencia a D. Germán y su calificación como minorista, con la cláusula añadida a la orden de operación que manifiesta 'el ordenante declara que con fecha 03/06/2011, no ha proporcionado la información necesaria para realizar el test de conveniencia, y hace constar que ha sido informado de que no es posible evaluar si el instrumento financiero, al que se refiere esta orden, resulta adecuado para sus conocimientos y experiencia inversora en relación con este producto'.

Con este texto parece que Bankia se excusa de cumplir con tal deber desplazando a sus clientes la posible responsabilidad por la notoria falta de formación inversora de los demandantes. Lo cierto es que la demandada, a través de su comercial Sr. Torcuato conocía suficientemente, pues llevaba tratando cinco años con ellos, la básica formación académica de los clientes, su avanzada edad, el fin que perseguían con sus escasos recursos económicos, y su situación de jubilación, lo que determinaba que no alcanzaban el nivel de inversiones propio de estas operaciones.

4º) En el folleto o 'tríptico' (según la denominación de los testigos), se incurren en otras inexactitudes, pues no se informa de la posibilidad de pérdida total de la inversión, ni se menciona ni se identifica el mercado secundario en el que podían realizar la venta.

Ello unido a la mención de posible vencimiento o de amortización a voluntad del emisor, (sin olvidar la antinomia en que incurre la mención de 'vencimiento perpetuo',) inducía a confusión sobre la real posibilidad de obtener liquidez, mediante la realización.

A lo que debemos sumar que en este sentido había sido informado por el comercial de la entidad bancaria, en cuanto a que era un producto sin vencimiento, pudiendo disponer del dinero. Lo que supone una defectuosa información por el empleado de la demandada, no solo sobre este punto, sino también encontramos absolutamente confusas sus declaraciones tendentes a explicar por qué en la orden de compra se mencionaba un 'mercado interno' cuando ellos mismos conocían que no era así. Incluso en la orden de compra se omite que el producto es perpetuo, constando un 'plazo de validez, sin más explicación.

Todo lo que en el recurso se expone, nos lleva a la misma conclusión que a la que llegó esta sección en la sentencia de fecha 30 de junio de 2.014 , esto es, 'no es más que un intento de aferrarse a la propia documentación, de la que, además de surgir esas evidentes deficiencias, no se deduce, en una benévola calificación, sino un cumplimiento aparente o formulario del deber de información'.

DECIMOPRIMERO.-Constatado el quebranto del deber de información, resta por examinar si determina o no la consecuencia que pretenden los demandantes, basada en el error de consentimiento.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo 20 de enero de 2.014 , se ocupa también de esta materia, resumiendo la doctrina constante de dicho Tribunal, si bien referenciada a la complejidad que presenta la inversión financiera por parte de un cliente minorista.

Al respecto, dice que 'hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda ') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El artículo 1.266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( artículo 1261.2 del Código Civil ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

Y, relacionando el error vicio con el deber de información y el error vicio, con concluye que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Y añade: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente'.

DECIMOSEGUNDO.-Conforme a lo expuesto, en este caso es palmario el error en que incurrieron los demandantes.

Se les hizo ver, al menos por la confusa y contradictoria información que se les suministró, que contrataban una 'renta fija', lo que, en principio y conforme a la idea que transmite esa expresión en la conciencia social, era conforme a sus intereses, pero no se les informó de la complejidad del producto que, en definitiva, suponía la desaparición de la garantía y seguridad que pretendían.

El contrato que concluyeron era esencialmente divergente del que querían.

Y el error es excusable, porque si se les estaba garantizando una rentabilidad fija (del 7% se les decía -página 2, del documento nº 4 de la demanda) no se comprende qué otra cosa podían preguntar, cuando la solvencia y seriedad de la entidad, la novedad del producto y su propia terminología (aludiendo a una inexacta preferencia y, reiteradamente, a 'renta fija') lo asimilaba, en su idea, al depósito a plazo fijo, producto que era el que habían firmado anteriormente.

Si a todo ello se añade la conclusión en un solo día de la operación, que aun no prohibido, indica una premura incompatible con una reposada decisión, la conclusión a que llega la Juez de Primera Instancia es correcta.

DECIMOTERCERO.-Igualmente es desestimable la última, en cuanto a que la evolución de los resultados de una entidad resulta difícilmente predecible, y en el presente caso se está anudando a un resultado desfavorable el error, cuando mientras el resultado económico era favorable, y percibían beneficios, los demandados no se planteaban la nulidad instada.

La recepción de liquidaciones positivas -esto es, de los intereses- no entraña un acto propio por los demandantes, que supusiera una renuncia al ejercicio de la acción de nulidad.

Como dijimos en nuestra Sentencia de 18 de diciembre de 2013 no puede extraerse de esa ausencia de impugnación de la percepción de intereses, la consecuencia de la inexistencia de error.

Mientras se perciben los intereses, los demandantes podían suponer que el contrato convenido era el que creían haber contratado: un depósito a plazo fijo con una remuneración también fija.

En nuestra Sentencia de 30 de septiembre de 2013 , decíamos que 'la doctrina de los actos propios se sustenta básicamente en la buena fe a la que alude el artículo 7. 1 del Código civil , de tal manera que quien realiza de forma consciente y con voluntad de crear un determinado estado a través de su actuación, no puede volverse atrás posteriormente por su propia conveniencia, contradiciendo su actuación previa y vulnerando con ello la buena fe que ha de presidir las actuaciones jurídicas.

Efectivamente, existen actos propios cuando se realizan: 'los mismos como expresión del consentimiento han de realizarse con el fin de crear, modificar, obrar o extinguir algún derecho, causando estado y definiendo unilateralmente la situación jurídica del mismo y para que tengan naturaleza de sujeción han de ser concluyentes y definitivos ( SSTS 16 de febrero de 1988 , 25 de enero de 1989 , 6 de noviembre de 1990 , 14 de mayo de 1991 y 27 de junio de 1991 , con lo que viene a ser del todo necesario que el acto se presente como solemne, preciso, claro, determinante y perfectamente delimitado, no ambiguo ni inconcreto ( SSTS de 22 de septiembre y 10 de octubre de 1988 y 4 de junio de 1992 )' (transcrito de la STS de 21-05-2001 ya citada, y en igual sentido las también citadas anteriormente STS 12-07-1997 , 24-05-2001 y 24-04-2001 , entre otras), no pudiendo actuarse en contra de los actos propios ya que ello entrañaría quebrar la buena fe que ha de presidir las relaciones jurídicas, ya que como indica la STS de 24-5-2001 , el ir contra los actos propios implica que ' exista una incompatibilidad o contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente - sentencias, por citar entre las más recientes, de 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de octubre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , 17 de diciembre de 1994 , 31 de enero , 30 de mayo y 30 de octubre de 1995 , 21 de noviembre de 1998 , 4 de enero , 13 de julio , 1 de octubre y 16 de noviembre de 1999 , 23 de mayo , 25 de julio y 25 de octubre de 2000 , 27 de febrero y 16 de abril de 2001 -.'(en similar sentido STS de 21-05-2001 , 15-06-2001 , 14-02-2002 , entre otras).

Dado que, tal y como queda indicado, no consta acreditado que el actor recibiese la información que legalmente debía ser suministrada por la demandada, resulta obvio que el hecho de reaccionar frente al contrato suscrito una vez que comprobó que le era gravoso, es decir cuando recibió el cargo negativo para sus intereses, no supone ir contra sus propios actos al no vulnerar la buena fe, por el contrario, denota la reacción propia de quien comprueba lo inesperadamente gravoso que resulta el contrato suscrito'.

Procede, en suma, desestimar el recurso de apelación.

DECIMOCUARTO.-Las costas de esta segunda instancia son de preceptiva imposición al apelante ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

DECIMOQUINTO.-En materia de recursos, conforme a las disposiciones de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por Ley 37/2011, de 10 de octubre se informará que cabe el recurso de casación, siempre que aquél se apoye inexcusablemente en el motivo definido en el artículo 477.2.3 º. Sólo si se interpone el recurso de casación podría a su vez interponerse el de infracción procesal (Disposición Final 16ª).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución de la Nación Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A., representada por el Procurador D. JAVIER ALVAREZ DIEZ, contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2013 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 44 de MADRID , en autos de Juicio Ordinario nº 418/2013 a que este recurso se contrae y, procede:

1º.- CONFIRMARíntegramente la expresada resolución.

2º.- IMPONERa la recurrente vencida las costas ocasionadas en la sustanciación de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer, en las condiciones expuestas en el último fundamento de derecho de la presente resolución, recurso de casación y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en la entidad Banesto-Grupo Santander S.A., con el nº de cuenta 2579-0000-00-0710-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Una vez sea firme la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.