Sentencia Civil Nº 487/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 424/2014 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00487/2014
Rollo Apelación Civil núm. 424/14
En la Ciudad de Murcia, a treinta y uno de julio de dos mil catorce.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos del
Juicio Ordinario que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia,
con el núm. 2568/10, entre las partes: como parte actora en primera instancia y apelante en esta alzada, D.
Juan Francisco , representado inicialmente por la Procuradora Dña. Natalia Oliva Sánchez y posteriormente
por la Sra. Nicolás Coll, siendo defendido por los Letrados D. Manuel Maza Ayala y Dña. María Elena Carrión
Rodríguez de Guzmán; y como parte demandada en primera instancia y apelados en esta alzada: D. Ernesto
, representado por el Procurador D. Carlos Jiménez Martínez y dirigido por el Letrado D. Pedro Campos Gil y
Dña. Bibiana , en ambas instancias representada por el Procurador D. José Miguel Hurtado López, siendo
defendida por el Letrado D. Tomás Labrador Labrador.
Ha sido Ponente de esta Sentencia, el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ, que expresa
la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Que el Juzgado de instancia citado, con fecha 7 de mayo de 2013, dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Natalia Oliva Sánchez, en nombre y representación de D. Juan Francisco , contra D. Ernesto y Dª. Bibiana , representados por el Procurador D.

Carlos Jiménez Martínez y D. José Miguel Hurtado López, respectivamente, debo condenar y condeno a los demandados a indemnizar al actor en la cantidad de dos mil euros (2.000 #) por el daño moral ocasionado, más el interés legal del dinero desde la interposición de la demanda, incrementado en dos puntos desde la presente resolución y debo absolver y absuelvo D. Ernesto y a Dª. Bibiana del resto de pretensiones condenatorias deducidas en su contra, sin imposición de las costas procesales causadas en esa instancia. '

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Dolores de los Reyes Nicolás Coll, en nombre y representación de D. Juan Francisco , siéndole admitido, presentando el Procurador D. José Miguel Hurtado López y D. Carlos Jiménez Martínez en nombre y representación de Dña. Bibiana y D. Ernesto , respectivamente, sendos escritos de oposición al recurso formulado de contrario. Por diligencia de ordenación de fecha 30 de mayo de 2014 se tuvo por formalizado el trámite de oposición al recurso y siendo emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, formándose el presente rollo nº 424/14, designándose Magistrado Ponente por turno, personándose la parte actora ahora apelante y las demandadas y apeladas en esta alzada, señalándose Deliberación y Votación para el día 29 de julio de 2014.



TERCERO.- Que en la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Juan Francisco se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra estimando en su totalidad la demanda. Se alega, como primer motivo, incongruencia, indicándose que se solicitó en la demanda la cantidad de 200.000 #, en concepto resarcitorio, y 3.000 # por daño moral, y que únicamente se ha condenando a los demandados a la cantidad de 2.000 #.

En relación con la incongruencia la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2013 declara: 'Constituye jurisprudencia de esta Sala (por todas, SSTS de 11 de febrero de 2010 , 21 de enero de 2010 , 2 de noviembre de 2009 y 22 de enero de 2007 , esta con cita de las SSTS de 15 de diciembre de 1995 , 7 de noviembre de 1995 , 4 de mayo , 10 de junio , 15 y 21 de julio y 23 de septiembre de 1998 , 1 de marzo y 31 de mayo de 1999 , y 31 de octubre y 21 de diciembre de 2001 ), que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la LEC, y hoy del 218 de la LEC 2000 , la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - SSTS 5 de octubre y 7 de noviembre de 200, respectivamente, entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones'.

La sentencia recurrida no incurre en incongruencia a tenor de la doctrina jurisprudencial referida, ya que la misma, una vez acreditada la existencia de negligencia profesional de los demandados, desestimó la indemnización solicitada de naturaleza patrimonial, por importe de 200.000 #, y que la parte denomina en 'concepto resarcitorio' , por las razones que se expresan en el fundamento de derecho tercero, y sólo estimó parcialmente la indemnización reclamada por daño moral. Carece, pues, de fundamento el motivo alegado, ya que la sentencia de instancia se pronunció sobre la acción de responsabilidad ejercitada en la demanda y sobre las pretensiones indemnizatorias. Procede, pues, desestimar el anterior motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo se alega que la resolución recurrida no es ajustada a derecho, indicándose que lo razonado en cuanto a la posible prescripción del ejercicio de la acción tenía que haber sido formulado y, en su caso, estimado por la Sala de lo Contencioso, pero que debido a la falta de diligencia por parte de los profesionales, Abogado y Procuradora, por la no presentación del recurso preceptivo, nunca se pudo conocer si efectivamente la acción estaba o no prescrita, y que del mismo modo no era necesario que el juzgador a quo entrara a considerar si hubo o no negligencia, pues se desconoce lo que se hubiera resuelto en vía contenciosa, ello no obstante las resoluciones del Juzgado de Instrucción nº 3 y el Juzgado de lo Social nº 5, ambos de Murcia.

La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda interpuesta en nombre de D. Juan Francisco , condenando a los demandados, D. Ernesto y a Doña Bibiana a que indemnicen al actor en la cantidad de 2.000 # por daño moral, absolviendo a los demandados del resto de las pretensiones formuladas. Se indica que se ejercita una acción de responsabilidad civil contra D. Ernesto , Abogado, y Doña Bibiana , Procuradora, por negligencia profesional con base en el archivo del procedimiento ordinario 246/2005, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia. Se indica que en la demanda se reclama la cantidad de 200.000 #, tomando como base lo solicitado por D. Ernesto ante la Consejería de Sanidad y Consumo, más 3.000 # por daño moral derivado del quebranto del derecho de tutela judicial efectiva al haberse visto privado del recurso contencioso administrativo.

Se afirma que los medios probatorios practicados a instancia del actor son suficientes para estimar acreditada la concurrencia de los requisitos exigidos para declarar la responsabilidad civil por negligencia de los profesionales. Los demandados se han aquietado con la negligencia profesional declarada en instancia, ya que las representaciones procesales de D. Ernesto y Doña Bibiana , en sus respectivos escritos de oposición, han solicitado la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

La sentencia recurrida en cuanto a la indemnización reclamada refiere la doctrina del Tribunal Supremo.

En cuanto a los daños morales concede la cantidad de 2.000 # al estimarse justificados los mismos, por la pérdida de la posibilidad de que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia conociera del recurso contencioso administrativo contra la resolución del Servicio Murciano de Salud y Consumo de 17 de septiembre de 2004.

En cuanto al daño patrimonial, se indica que no ha quedado constatado, ya que las posibilidades de que se hubiera declarado la prescripción de la acción son bastantes elevadas, ello teniendo en cuenta que el fallecimiento de D. Ángel Daniel se produjo el 20 de octubre de 2002 y la reclamación administrativa exigiendo la responsabilidad patrimonial se presentó el 28 de julio de 2004, esto es, una vez transcurrido el plazo de un año legalmente establecido en el artículo 142.5 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Se afirma que el plazo prescripción no puede considerarse interrumpido por el procedimiento penal, Diligencias Previas nº 4399/2003, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Murcia, ya que la denuncia se interpuso el 26 de noviembre de 2003, momento en que también había transcurrido el plazo anual y que tampoco se produjo la interrupción de la prescripción por la demanda interpuesta antes la jurisdicción social, procedimiento 293/2002, del Juzgado de lo Social nº 5, de Murcia, ya que en éste se ejercitó una reclamación de gastos hospitalarios y médicos. Asimismo, se afirma que no se ha acreditado que existiera algún género de culpa o negligencia en la actuación médica desarrollada por los facultativos del Servicio Murciano de Salud , haciéndose a este fin referencia lo razonado en el auto de 3 de diciembre de 2003, del Juzgado de Instrucción nº 3, de Murcia , y a la sentencia de 10 de julio de 2002, del Juzgado de lo Social nº 5 de Murcia .



TERCERO.- En el motivo, referido en el anterior fundamento, se discrepa de la desestimación de la indemnización solicitada, por lo que resulta conveniente para dar respuesta al mismo hacer mención a la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo en los casos de responsabilidad civil por negligencia profesional. Y así la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2013 , con cita de la sentencia de 14 de julio de 2010 , entre los requisitos exigidos para responsabilidad civil profesional del abogado, refiere: '(ii) La prueba del incumplimiento. La jurisprudencia ha establecido que, tratándose de una responsabilidad subjetiva de carácter contractual, la carga de la prueba de la falta de diligencia en la prestación profesional, del nexo de causalidad con el daño producido, y de la existencia y del alcance de este corresponde a la parte que demanda la indemnización por incumplimiento contractual ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 21 de junio de 2007 ). (iii) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa. Cuando el daño por el que se exige responsabilidad civil consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico, cosa que implica, para valorar la procedencia de la acción de responsabilidad, el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción frustrada (pues puede concurrir un daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades: SSTS de 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 y 30 de mayo de 2006 ). El daño por pérdida de oportunidades es hipotético y no puede dar lugar a indemnización cuando no hay una razonable certidumbre de la probabilidad del resultado. La responsabilidad por pérdida de oportunidades exige demostrar que el perjudicado se encontraba en una situación fáctica o jurídica idónea para realizarlas ( STS de 27 de julio de 2006 ). Debe apreciarse, en suma, una disminución notable y cierta de las posibilidades de defensa de la parte suficiente para ser configurada como un daño que debe ser resarcido en el marco de la responsabilidad contractual que consagra el artículo 1101 CC '.

La STS de 8 de octubre de 2013 declara "Cuando el daño consiste en la frustración de una acción judicial, el carácter instrumental que tiene el derecho a la tutela judicial efectiva determina que, en un contexto valorativo, el daño deba calificarse como patrimonial si el objeto de la acción frustrada, como sucede en la mayoría de las ocasiones -y, desde luego, en el caso enjuiciado- tiene como finalidad la obtención de una ventaja de contenido económico. No puede, en este supuesto, confundirse la valoración discrecional de la compensación (que corresponde al daño moral) con el deber de urdir un cálculo prospectivo de oportunidades de buen éxito de la acción (que corresponde al daño patrimonial incierto por pérdida de oportunidades, que puede ser el originado por la frustración de acciones procesales: SSTS de 20 de mayo de 1996 , 26 de enero de 1999 , 8 de febrero de 2000 , 8 de abril de 2003 , 30 de mayo de 2006 , 28 de febrero de 2008 , 3 de julio de 2008 , 23 de octubre de 2008 , y 12 de mayo de 2009 ). 'Aunque ambos procedimientos resultan indispensables, dentro de las posibilidades humanas, para atender al principio restitutio in integrum [reparación integral] que constituye el quicio del derecho de daños, sus consecuencias pueden ser distintas, especialmente en la aplicación del principio de proporcionalidad que debe presidir la relación entre la importancia del daño padecido y la cuantía de la indemnización para repararlo. Mientras todo daño moral efectivo, siempre que deba imputarse jurídicamente a su causante, debe ser objeto de compensación, aunque sea en una cuantía mínima, la valoración de la pérdida de oportunidades de carácter pecuniario abre un abanico que abarca desde la fijación de una indemnización equivalente al importe económico del bien o derecho reclamado, en el caso de que hubiera sido razonablemente segura la estimación de la acción, hasta la negación de toda indemnización en el caso de que un juicio razonable incline a pensar que la acción era manifiestamente infundada o presentaba obstáculos imposibles de superar y, en consecuencia, nunca hubiera podido prosperar en condiciones de normal previsibilidad, pues en este caso el daño patrimonial debe considerarse inexistente" .

De acuerdo con la anterior doctrina jurisprudencial, procede desestimar el motivo, ya que la sentencia de instancia ha analizado, a los efectos de conceder o no la indemnización, la posibilidad de que hubiera prosperado o no las pretensiones formuladas en vía contencioso administrativa contra la resolución del Servicio Murciano de Salud, tras lo cual se llega a la conclusión de que las posibilidades de éxito eran inexistentes, ello por haber transcurrido el plazo legalmente previsto para ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial desde la fecha en que ocurrió el hecho en que se basa la reclamación y la fecha en que se presentó ésta, conclusión a la que se llega tras la valoración de los datos que resultan de la documentación aportada a los autos, y especialmente por el hecho de no haberse acreditado por el actor la existencia de negligencia en la prestación de los servicios médicos o por anormal funcionamiento de éstos, en términos tales de que existiera una posibilidad razonable de que hubiera prosperado la reclamación formulada en vía contencioso administrativa, la cual no se pronunció por la existencia de negligencia de los demandados. La defensa de la parte apelante no cuestiona en sí la conclusión de instancia en cuanto a la inexistente posibilidad de éxito de la acción que se pretendía ejercitar en vía contencioso administrativa, pues de lo que se discrepa es de que en el ámbito de este procedimiento se examine, a los meros efectos indemnizatorios, la posibilidad o no de éxito de la reclamación pretendida en vía contenciosa, ya que no se hacen alegaciones algunas en orden a la inexistencia de prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada o en cuanto a la existencia de responsabilidad en los servicios médicos.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en los escritos de impugnación al recurso formulados por las representaciones de Doña Bibiana y D. Ernesto .



CUARTO.- Que procede imponer las costas de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho o de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dña.

Dolores de los Reyes Nicolás Coll, en nombre y representación de D. Juan Francisco , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Murcia en fecha 7 de mayo de 2013 , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante el mismo con el número 2568/10, con la imposición expresa de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta Sentencia cabe interponer los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 3107 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '06 Civil- Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '06 Civil-Casación' o '04 Civil-Extraordinario por infracción procesal'.

En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.