Sentencia Civil Nº 487/2015, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 618/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 618/2015

DIVORCIO NUM. 562/2013

REUS NUM. SEIS

S E N T E N C I A NUM. 487/15

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona, a 18 de diciembre de 2015.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Bibiana , representada por el Procurador Sr. Gallego y defendido por el Letrado Sr. Rodón, en el Rollo nº 618/2015, derivado del procedimiento de Divorcio nº 562/2013 del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Reus, al que se opusieron Hernan , representado por el Procurador Sr. Franch y defendido por el Letrado Sr. Núñez Cabezo, y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el procurador SRA.GALLEGO representación de Dª. Bibiana contra D. Hernan , debo decretar la disolución del matrimonio por causa de divorcio, de de Dª. Bibiana y D. Hernan , con todos los efectos legales inherentes y, en especial los siguientes:

1.- se declara legalmente disuelto el régimen económico matrimonial.

2.-. Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor común del matrimonio, Mariana , a la madre, compartiendo ambos progenitores la potestad parental (o patria potestad).

El padre podrá tener a su hija en su compañía:

-Fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o actividad extraescolar hasta el domingo a las 20.00 horas, debiendo hacerse la entrega y recogida de la menor por parte del padre en el centro escolar o, en su caso, en el domicilio familiar.

- Asimismo, las vacaciones de Semana Santa se dividen por mitad. La primera, desde la salida del colegio o actividad extraescolar el viernes hasta el miércoles Santo a las 20 horas. Y la segunda desde entonces hasta el lunes de pascua a las 20 horas. Eligiendo su mitad la madre los años impares y el padre los pares.

- Las vacaciones de verano se dividen por mitad: la primera, desde el primer día de vacaciones de junio a las 12 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas. Y la segunda desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el penúltimo día de vacaciones a las 20 horas. Los progenitores podrán pactar otro reparto, siempre manteniendo que permanezcan cada uno la mitad de las vacaciones con la menor (quincenal, semanal, etc). Eligiendo su mitad la madre los años impares y el padre los pares.

- Las vacaciones de Navidad se dividen por mitad. La primera desde el primer día de vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 20 horas. Y la segunda desde el día 31 de diciembre a las 20 horas hasta el último día de vacaciones a las 10 horas. Eligiendo su mitad la madre los años impares y el padre los pares.

3.- En cuanto al uso del domicilio familiar sito en Urb. DIRECCION000 , c/ DIRECCION001 NUM000 de Reus, se atribuye a la madre hasta que los hijos alcancen independiencia económica.

4.- Se establece como pensión de alimentos para el hijo mayor de edad, 500 euros al mes; para la hija menor de edad, 800 euros al mes. Dichas cantidades se abonarán, los primeros cinco días de cada mes, en la cuenta que designe la demandante, y se actualizarán anualmente cada primero de enero, conforme a las variaciones que experimente el IPC, señalado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. La primera revisión se efectuará el 1 de enero de 2015.

Los gastos extraordinarios que surjan se abonarán por mitad, debiendo entenderse por tales aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) .

Para la realización de actividades extraescolares, así como campamentos de verano y su abono por mitad, será necesario el consenso entre ambos progenitores previo al inicio o matrícula en cualquiera de ellas. Una vez consensuado se atenderá por mitad, previa presentación de la factura y pago correspondiente.

De darse cualquier otro gasto no expresamente previsto, los padres consensuarán su conveniencia y en caso de acuerdo, lo sufragarán por mitad, previa presentación de la factura de pago correspondiente. Para ello a efectos de determinar y objetivar los importes será necesario que el progenitor que suscita la necesidad del gasto lo comunique previa y fehacientemente al otro para que éste puede consentir u oponerse expresamente, también de forma fehaciente, o pueda asentir tácitamente a dicha necesidad, dejando transcurrir treinta días desde la notificación de la propuesta de la conveniencia del gasto.

5.- Se establece una pensión compensatoria a favor de la Sra. Bibiana de 600 euros mensuales, por plazo de seis años .

Dicha pensión se abonará dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la Sra. Bibiana y se actualizará anualmente con efectos el 1 de enero de cada año, conforme a las variaciones que experimente el IPC, fijado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

6.- Se reconoce a favor de la Sra. Bibiana una compensación económica por importe de 200.000 euros. Dicha compensación se abonará en dinero, en el plazo de un año,desde la fecha de esta resolución, devengando la suma reconocida el interés legal desde la fecha de esta sentencia.

7.-No ha lugar a atribuir el vehículo Ford Kuga, o su uso, a la Sra. Bibiana .

No procede hacer declaración expresa en cuanto a las costas'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Bibiana en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Hernan y el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. Antonio Carril Pan.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza contra la prestación por razón del trabajo, la prestación compensatoria, los alimentos de los hijos y la no retroactividad de los alimentos reconocidos en las medidas provisionales y la negativa de atribución del uso de un vehículo.

SEGUNDO.-Por lo que se refiere a la prestación económica por razón del trabajo, el recurso se refiere a los bienes que deberían ser incluidos en el inventario para realizar el cálculo de al prestación y a la valoración de otros ya incluidos.

Comienza el recurso por señalar que no está conforme con la valoración dada a las viviendas, tanto la de Andorra como a la familiar, y lo hace pretendiendo en el caso de la primera que el valor se fije en 300.000 € en razón a que, en la proposición de convenio que le hizo a la actora el demandado, señaló como valor de la mitad de esa vivienda el de 175.000 €, como resulta del documento obrante en folio 190, por lo que aunque fuera por la doctrina de los actos propios se impone fijar esa valoración y no la del perito de la parte demandada, como hizo la Juez a quo.

El motivo se rechaza. En el caso del documento invocado por la apelante nos encontramos con una mera manifestación de una negociación que fue rechazada por la actora, es decir como una oferta que debe contemplarse en su integridad, al menos inicialmente y mientras no se realicen modificación en la misma, que en el caso de autos no constan; no sería de recibo aceptar lo favorable y rechazar lo que no se estime como tal, y es evidente que no supone una tasación, de ahí que no quepa aplicar la doctrina de los actos propios, expresamente recogida en el artículo 111.8 del libro primero del Código Civil de Cataluña según el que 'ningú no pot fer valer un dret o una facultat que contradigui la conducta pròpia observada amb anterioritat si aquesta tenia una significació inequívoca de la qual deriven conseqüències jurídiques incompatibles amb la pretensió actual'. De ese precepto se deriva que no cabe atribuir a la oferta el carácter de una tasación o valoración del bien ya que la misma no tenía la significación inequívoca de tal, y en el caso de la determinación de la compensación económica por razón del trabajo se exige expresamente, en la Disposición Adicional 3ª, que sea con la demanda o, en su caso, con la reconvención con la que se presente el inventario y la valoración de los bienes para permitir la fijación contradictoria de la misma con la finalidad de fijar el valor del incremento patrimonial al tiempo del cese efectivo de la convivencia, como señala el art 232-5.1 del CCC, que fue lo ocurrido en los autos, en los que la parte demandada opuso una valoración pericial aceptada por la Juez a quo como mas adecuada para la fijación de la valoración del bien que la mera valoración sin base probatoria alguna realizada por la demandante.

Por lo que se refiere a la valoración de la vivienda familiar, el motivo de apelación pretende imponer la tasación del perito propio frente a la del demandado aceptada por la Juez a quo, y lo pretende fundamentar en que el primero examinó la casa físicamente y el segundo no lo hizo, pero tal criterio lo estimamos insuficiente para desvirtuar la elección de la Juez de instancia, pues debemos tener en cuenta que la pericial por ella elegida se basa en el método comparativo que resulta el habitual en la tasación de viviendas mientras que el método empleado por el perito de la actora, de la Universidad de Valencia, no resulta usual y no expresa los criterios de valoración utilizados, por lo que el motivo se rechaza.

Por lo que se refiere al valor de la empresa de transporte del demandado, la pretensión de que se fije su valor atendiendo a la capitalización del mismo supone, como señala la parte apelada, un hecho nuevo respecto del sistema empleado en la demanda, en la que el valor lo fijo atendiendo al rendimiento de la empresa, por lo que el motivo se rechaza al no estar permitido introducir hechos nuevos en la apelación, y en tal sentido la sentencia del TSJC DE 3/6/2011, recurso 73/2009, recogió la manifestación de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30.3 de 2011, y señalo 'que serveix a títol d'exemple, en dir que el coneixement de les Audiències Provincials en via de recurs no pot excedir per raons òbvies del que fou objecte del mateix. Diu la sentència citada:

'como ya dijo la sentencia 452/2010, de 12 de julio , que en nuestro sistema procesal rige la denominada apelación limitada, que impide, salvo excepciones, suscitar cuestiones diferentes de las que hubieran sido objeto de la primera instancia, por lo que, cuando se habla de -novum iudicium-' se hace referencia a un nuevo conocimiento del asunto tal y como se conformó anteriormente -'revisio prioris instantiae'-, sin posibilidad de ampliación, aunque sí de reducción -'tantum devolutum quantum apellatum', congruencia, prohibición de la reforma peyorativa -.'

Por lo que se refiere a la pretensión de que se incluya la valoración de las participaciones del demandado en las sociedades Petróleos Costa Dorada, S.L. y de las acciones en Simón Grup Trade, S.A., su inclusión se encuentra justificada por el hecho de que la compensación se ha de calcular sobre el incremento patrimonial real, y en el caso de autos consta la existencia de las participaciones y acciones pertenecientes al demandado a 28/8/2012, fecha en que ambos litigantes fijan como la de la ruptura de la convivencia marital, y que el 31/8/2012 el demandado acudió a la Notaria para procede a elevar a públicos unos pretendidos documentos de préstamo (folios 655 y 689), presuntamente otorgados al apelado por sus padres para la adquisición de esas participaciones en fecha de 28/8/2010, en el primer caso, y de las acciones en fecha 19/12/2005, en el segundo, préstamos de 150.000 € en uno y en otro caso, lo que se completó con sendas escrituras públicas de dación en pago (folios 674 y 705) de las participación y de las acción a favor de los presuntos prestamistas y en pago de los presuntos prestamos, operación que es la que le sirve al perito economista Sr. Alfonso (folio 375) para afirmar que las acciones y participaciones nunca fueron del apelado, burda opinión que se rechaza, pues el montaje es evidente y el préstamo carece de fundamento probatorio alguno, ya que la prueba de su fecha no existe y en modo alguno cabe admitir como tal la de los documentos privados aportados, cuya liquidación en Hacienda data de la fecha de 28/8/2012, inmediata a la del otorgamiento de la escritura de elevación a documento público, y si la fecha del préstamo es inaceptable tampoco consta la realidad de la entrega del dinero, por lo que procede la estimación del motivo y la inclusión en el patrimonio del apelado del valor de las participaciones en Petróleos Costa Dorada, S.L., por importe 150.000 € y la acciones en Simón Grup Trade, S.A., por importe de 150.000 €, de lo que se deriva que la compensación económica por razón del trabajo a favor de la apelante se debe incrementar en la suma de 75.000 €, correspondiente a la cuarta parte del valor de la participaciones y acciones, conforme al criterio seguido por la sentencia de instancia, de modo que habiendo rebajado la cuarta parte fijada como límite en el art. 232-5.4 del CCC en un 17 %, aproximadamente, en atención a las circunstancias concurrentes en el caso concreto de autos, procede fijar el incremento de la compensación en la suma de 62.250 €.

Pretende la apelación que se incluya en el patrimonio del demandado la suma de 405.500 € que se le ocupó con ocasión del registro efectuado en su domicilio en 2014, pretensión que se rechaza dado que el patrimonio se ha de valorar al tiempo del cese efectivo de la convivencia, como resulta del art. 232-5.1 del CCC, y el mismo tuvo lugar en agosto de 2012, por lo que no constando que ese dinero formase parte del patrimonio del apelado en ese momento, no cabe tenerlo en cuenta para determinar el incremento del valor de su patrimonio al objeto de fijar la compensación por razón del trabajo.

Por lo que se refiere a la pretensión de que se atribuyan a la apelante la mitad de unos supuestos depósitos del demandado en Andorra, la absoluta falta de prueba de su existencia convierte esa pretensión en algo quimérico e insostenible en el ámbito de este proceso.

TERCERO.-Pretende la apelación la elevación de la prestaciones de alimentos fijadas en la sentencia recurridas en 800 € para la hija y 500 € para el hijo a unas prestaciones de 2.740 para cada uno de los hijos.

Ateniéndonos a la pretendida prueba de los gastos de los hijos, la apelante aporta unos gastos de la hija consistentes en colegio Padre Manyanet 117 € por 10 meses, ingles 490 por 10 meses, convivencia 240 una vez al año, libros de texto 363,41, Ampa 45 al año, pádel 68 y fútbol 100 al mes por 10 meses. Si esos gastos los prorrateamos a 12 mes el gasto de la hija acreditado es de 343,55 € mensuales. Aparte de esos gastos, algunos de los que no son necesarios ni se incluyen en el concepto de alimentos propiamente dichos, a la menor le quedarían aun 350 € para vestido y comida al mes, al margen de la vivienda que se la proporciona íntegramente el padre.

Respecto del hijo únicamente presenta como gastos 1500 € por razón de estudios, que prorrateados supones 125 € mensuales, restándole 375 para vestido y alimentación.

Si partimos de los ingresos mensuales acreditados del padre y acudimos a la base de cálculo del CGPJ, resulta que si atendemos a una renta de 5320 que era la que le consta antes de la ruptura de la convivencia y aplicamos a la madre 0 ingreso, la prestación a satisfacer por el padre sería de 1.144 € mensuales, si partiéramos de la renta de 3528, que parece ser la que se justifica percibe con posteridad, la renta mensual sería de 1.010 €, en ambos caso para los dos hijos, por lo que la pretensión de elevación de la prestación no aparece justificada.

CUARTO.-Pretende la apelante la elevación de la prestación compensatoria de 600 a 2000 € mensuales en razón al nivel de vida de la familia, gastos de la casa y dedicación a la familia juntamente con escasas posibilidades actuales de encontrar trabajo dados sus 50 años de edad, falta de especialización, si bien en la actualidad dispone de un diploma de estética, y su dedicación a la familia

Como señala la sentencia del TSJC DE 15/6/2015, recurso 151/2014, 'del preámbulo del CCC así como de lo dispuesto en los artículos 233-14,1 y 233-17,4 puede deducirse que la finalidad actual de la pretensión compensatoria es la readaptación del cónyuge acreedor a la vida activa como consecuencia de las desmejoras económicas consiguientes a la disolución del matrimonio y a la pérdida de oportunidades experimentada precisamente por éste.

No se concibe ya como una garantía de sostenimiento vital por parte del antiguo cónyuge ni como un derecho automático a una prestación económica permanente.

Se presume que cada uno de los cónyuges debe ser capaz de mantenerse por sí mismo y que tras la disolución del vínculo el menos favorecido debe actuar en forma proactiva para adquirir bienes propios que permitan su digna sustentación sin quedar sujeto a la permanente dependencia del otro.

La pensión o prestación compensatoria tiende pues a compensar la disparidad en las condiciones de vida entre ambos creadas por el divorcio por el tiempo necesario para que el cónyuge que perdió o disminuyó sus oportunidades laborales pueda volver a adquirirlas y restablecer el desequilibrio que se produce en relación con el nivel de vida del otro y el mantenido durante el matrimonio'.

Por la parte apelante se alega que los gastos de mantenimiento de la vivienda familiar supone 2.122.82 € mensuales, como uno de los supuestos que justifican la elevación de la prestación compensatoria, si bien en esos gastos se incluyen alguno que aparece exagerado, como el mantenimiento de perros, jardinería, piscina, empleada del hogar, fundación, por importe de 1.222.82 €, se estiman correctos los de alarma, dada la condición de vivienda independiente en urbanización, caldera, seguro de la vivienda, teléfono, gas, luz, agua y comunidad, gastos todos ellos que alcanzan la suma de 900 € mensuales, lo que unimos al valor de la vivienda, a su ubicación en una urbanización de alto nivel, a los vehículos de la familia, y a la voluntaria contribución del apelado al sostenimiento de su familia con la entrega de 2500 € mensuales, a lo que agregamos, como indicio de su poder económico, la acumulación de dinero en efectivo en una suma muy considerable en dos años posteriores a la ruptura del matrimonio, nos lleva a considerar que las posibilidades económicas y patrimoniales del apelante le permiten con holgura satisfacer una prestación económica de 1.000€ mensuales durante el periodo de tiempo establecido en la sentencia de instancia, cantidad que no se estima exagerada a pesar de la compensación por razón del trabajo establecida a favor de la apelante, ya que existen indicios de que la situación económica del apelado es muy superior a la deducida de las pruebas obrantes en autos.

Por lo referido decidimos elevar la cuantía de la prestación compensatoria a la suma de 1.000 € mensuales durante 6 años

QUINTO.-Pretende la apelación que la prestación de alimentos se fije con carácter retroactivo desde la demanda de medidas provisionales previas a la presentación de la demanda, dado que la solicitud de las mismas se interpuso el 4/11/2012 y el auto adoptándolas no se dictó hasta el 20/2/2013, por lo que pasaron 4 meses sin disponer de alimentos.

El motivo se acepta, pues es evidente que el art 771 de la LEC fija un plazo muy breve para la medidas previas a la demanda al objeto de dar cobertura a las necesidades esenciales, en muy corto tiempo, 14 días, pero a su vez el art. 237-5 del CCC señala que no cabe reclamar los alimentos anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial, con lo que se pone de manifiesto que sí cabe reclamarlos desde la demanda, y siendo que en el caso de autos la resolución de la medidas previas se adoptaron sin existir anterior fijación de alimentos y se demoró en exceso, 4 meses, procede fijar el carácter retroactivo de lo dispuesto en el referido auto, ya que con ello se da cumplimiento a lo preceptuado en el artículo referido y se da cobertura a las necesidades de alimentos desde que se demandan, dejando en caso contrario sin cobertura la necesidad de los mismos.

De lo referido se deriva que la prestación de los alimentos fijada en el auto de medidas previas se devengará desde la fecha de la solicitud de las mismas.

SEXTO.-Solicita la apelante la atribución del uso o la propiedad del vehículo Ford Kuga que viene usando la apelante y que el demandado ofreció en su propuesta de acuerdo (folio 190), lo que le fue denegado por la Juez a quo en base a estimar que no es posible dado que está a nombre de una sociedad y no del apelado.

El motivo se rechaza, pues no cabe imponer una prestación a una sociedad sin contar con la obligación o el asentimiento de sus socios, con independencia de que la tolerancia de los mismos permitiera el uso en consideración a uno de ellos o por otros motivos, y ello dado que el demandado es únicamente uno de los socios, aunque fuera también administrador de la sociedad, rechazándose la invocación de la doctrina de los actos propios por las mismas razones ya expuestas con anterioridad.

SEPTIMO.-Que la estimación del recurso planteado obliga a no hacer imposición de costas por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGAR en partea la apelación interpuesta por Bibiana contra la sentencia dictada 1 de julio de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Reus cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia

Elevamos en 62.250 € la compensación económica por razón de trabajo a satisfacer por el demandado a la actora, manteniéndose el resto de disposiciones referentes a la misma realizadas por la sentencia de instancia.

Elevamos a 1.000 € el importe de la prestación compensatoria a satisfacer por el demandado a la actora, manteniéndose el resto de disposiciones referentes a la misma realizadas por la sentencia de instancia.

Decretamos el efecto retroactivo del pago de las prestaciones de alimentos fijadas en el auto de medidas provisionales a la fecha de la presentación de la solicitud de las mismas

Sin hacer imposición de costas a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.