Sentencia Civil Nº 487/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 573/2014 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000573/2014

NIG: 3802342120130003700

Resolución:Sentencia 000487/2015

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000436/2013-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 2 (Antiguo mixto Nº 2) de San Cristóbal de La Laguna

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal MINISTERIO FISCAL

Apelado Germán Jose David Fernandez Melian Maria Jose Diez Cardellach

Apelante Mariola Juan Luis Garcia Arvelo Beatriz Soledad Ripolles Molowny

SENTENCIA

Rollo nº 573/2014

Autos nº 436/2013

Jdo. 1ª Instancia nº 2 de San Cristóbal de La Laguna

Ilmos./a Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de septiembre de dos mil quince.

Visto por los Ilmos. Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Cristóbal de La Laguna, promovidos por D. Germán , representada por la Procuradora D.ª María Iluminada Marco Flor, y asistida por el Letrado D. José David Fernández Melián, contra D.ª Mariola representada por las Procuradora D.ª Rosario Hernández Hernández, y asistida por el Letrado D. Juan Luis García Arvelo siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Cristóbal de La Laguna dictó sentencia el ocho de septiembre de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'ESTIMAR la demanda formulada por la representación procesal de Germán , reduciendo la cuantía de la pensión alimenticia a la cantidad de 100 euros mensuales, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en el convenio regulador de fecha 22 de febrero de 2011, aprobado por sentencia de este Juzgado de fecha 14 de junio de 2011 , sin imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de septiembre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sra. Mariola la sentencia por la que se estima la demanda de modificación de medidas interpuesta por su exesposo y se rebaja a 100Â? la pensión alimenticia que venía obligado a satisfacer en concepto de alimentos a favor del hijo menor de edad. Apela también el pronunciamiento relativo al mantenimiento de las medidas del convenio regulador, especialmente lo relativo a los gastos extraordinarios. El actor, ahora apelado solicita la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Cristóbal de La Laguna.

SEGUNDO.- El recurso de apelación se funda, por tanto, en una errónea valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia. Por ello, la cuestión planteada en esta alzada esencialmente es someter a este tribunal una revisión del material probatorio existente. Establece el art. 496 LEC que 'En virtud del recurso de apelación puede perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sec. 9ª, S 1-4-2004, nº 164/2004, rec. 650/2003 , con cita de consolidada jurisprudencia, los tribunales de alzada tienen competencia no solo para revocar, adicionar, suplir o enmendar las sentencias de los inferiores, sino también para dictar respecto de todas las cuestiones debatidas el pronunciamiento que proceda.

O, conforme la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 : 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).'

TERCERO.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia (S 1-7-2014, nº 379/2014, rec. 300/2013 y las que en ella se citan) que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan (.) Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta Sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta. En tal sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , señala que la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código Civil no permite hacerlo con el mismo fundamento (...). En idéntico sentido, la sentencia de esta Sección de fecha 14 de diciembre de 2009 exige la concurrencia de los siguientes requisitos para la viabilidad de la modificación:

' 1º.- Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.- Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.- Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.- Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.'

CUARTO.- Analizados los hechos que han quedado probados en el presente procedimiento ha de concluirse, en contra de lo afirmado por la juez de instancia, que si bien es cierta la disminución de ingresos que ha sufrido el actor, tal cambio no puede considerarse sustancial ni trascendente en orden a la rebaja de la pensión que solicita y se le concede. En efecto, aunque los ingresos probados netos y comprobables del actor han descendido desde los 1.800 euros mensuales cuando se firmó el convenio regulador del divorcio en 2011, a los 748,62Â? que percibía al tiempo de interponer la demanda en concepto de prestación por desempleo, no lo es menos que la pensión pactada se estableció dentro de los límites mínimos, muy poco por encima de lo que se viene conceptuando como mínimo vital, y ello a pesar de que los ingresos que percibía entonces el Sr. Germán podrían haber permitido una contribución bastante mayor.

En tal sentido, y tratándose de la obligación de prestar alimentos a un hijo menor de edad, resulta incontestable que la atención de las necesidades básicas de los menores es una obligación prioritaria, debiendo fijarse con arreglo a las necesidades de los hijos en cada momento, las cuales, según viene entendiendo la doctrina de las Audiencias Provinciales, gozan de la presunción legal de su existencia, respetando en todo caso, lo se ha venido en llamar 'mínimo vital indispensable', entendido como lo necesario para procurar al menor un desarrollo de su existencia en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizarle, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional. ( SAP Valencia de 14 diciembre 2011 , 3 octubre de 2011 , y 27 junio de 2011 ; SAP Barcelona de 22 de junio de 2011 ; SAP Burgos de 26 abril de 2011 ; SAP Cádiz de 21 de enero de 2011 ; SAP Santa Cruz de Tenerife de 23 de febrero 2009 ; SAP Murcia de 23 de octubre 2007 ; SAP Valencia de 25 marzo 2009 . Así, la SAP Murcia, Sec. 5.ª, 204/2006, de 9 de mayo , identifica el mínimo vital con los mínimos indispensables para garantizar la subsistencia de los hijos; 'mínimo vital' que no precisa de justificación, cuya cuantía solo es testimonio de la persistencia de un deber que se mantiene como un efecto inherente a la procreación que persiste en toda su extensión y que incluso se viene fijando en aquellos casos en los que no se acreditan los ingresos del obligado a prestar alimentos ni cuáles son sus posibilidades económicas, doctrina esta que solo cede ante situaciones excepcionales, según la reciente sentencias del Tribunal Supremo S 12- 2-2015, nº 55/2015, rec. 2899/2013 y S 2-3-2015 , nº 111/2015, rec. 735/2014 , que contemplan casos de pobreza absoluta que exigirían desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres. Obviamente, no es este el caso, y aun siendo reducidos los ingresos del actor, no son tan exiguos como para no poder hacer frente a la pensión de 200Â? mensuales a que viene obligado. Es decir, tiene capacidad suficiente para seguir atendiendo la pensión alimenticia en la cantidad que se estipuló en el convenio regulador, cuyo importe apenas excede de lo que esta Audiencia Provincial viene conceptuando como mínimo vital.

QUINTO.- Carece de fundamento, sin embargo, el segundo de los motivos invocados en el recurso. El fallo de instancia, reproduciendo el suplico de la demanda, incluye la mención de que se mantiene el resto de pronunciamientos del convenio regulador aprobado por sentencia del mismo Juzgado de fecha 14 de junio de 2011 . Tal pronunciamiento es meramente retórico. Es obvio (principio de justicia rogada, art. 216 LEC ) que en los procedimientos de esta naturaleza ( art. 775 LEC ) el juez no puede sino modificar aquello que se le ha pedido. En este caso el único aspecto susceptible de modificación era la pensión alimenticia, luego huelga cualquier comentario sobre el resto de medidas definitivas, que no pueden ser otras que las establecidas en el convenio regulador judicialmente aprobado. La pretensión de definir en otros términos los gastos extraordinarios que pretende introducir a través del escrito de oposición la representación de la Sra. Mariola debe considerarse contraria a las más elementales exigencias procesales. No puede ser objeto de recurso porque no fue objeto del pleito.

SEXTO.- De conformidad con el art. 398.2 LEC y habiendo sido estimado el recurso de apelación, no procede realizar condena en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Mariola contra la sentencia dictada en fecha 8 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Cristóbal de La Laguna en los autos de que dimana este rollo, revocamos dicha resolución, acordando, en su lugar, la desestimación de la petición de modificación de medidas interesada por don Germán , sin que haya lugar a realizar expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO en audiencia pública del día de su fecha, de lo que, como Secretaria de Sala, certifico.