Sentencia Civil Nº 487/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 432/2015 de 14 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00487/2015

SENTENCIA NUMERO: 487-15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente

D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS

Magistrados

D. FRANCISCO ACIN GAROS

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

En Zaragoza, a catorce de octubre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI NO C 376/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 432/2015, en los que aparece como parte apelante, Carlos Jesús , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. LAURA MENOR PASTOR, asistido por el Letrado D. JOSE ANTONIO LOPEZ PINILLOS, y como parte apelada, Camila , representada por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEATRIZ UTRILLA AZNAR, asistida por la Letrada D. SONIA CALVETE RAMO, habiendo sido también parte el MINISTERIO FISCALy en cuyos Autos en fecha 14-4-2015 recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Menor Pastor, en nombre y representación de D. Carlos Jesús , y la reconvención interpuesta por la Procuradora Sra. Utrilla Aznar, en nombre y representación de Dª Camila , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas relativas a la guarda y custodia y alimentos de la hija menor de edad común de ambos Filomena :

1º/ el ejercicio de la autoridad familiar sobre la hija comun menor de edad Filomena será compartido por ambos progenitores debiendo ambos conocer, consultarse y autorizarse mutuamente todas las decisiones sobre la hija menor de edad que excedan de las cotidianas.- Se atribuye su guarda y custodia compartida sobre la menor a ambos progenitores por semanas de lunes a lunes, con entregas y recogidas en el centro escolar; así como dos tardes entre semana para el progenitor no custodio debiendo ser dos tardes alternas (no consecutivas) a determinar según el horario laboral de la madre puesto que el padre dispone de completa disponibilidad horaria, desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas.- Respecto al periodo vacacional de verano, este se dividirá por quincenas los meses de julio y agosto, correspondiendo alternativamente cada quincena a cada progenitor, eligiendo periodo el padre los años pares y la madre los impares.. en cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, estas se dividirán en dos periodos, correspondiendo el primero desde el dia siguiente a aquel en que finalicen las clases a las 12:30 horas y finalizando el mismo, el dia 31 de diciembre al mediodia, y el segundo periodo comenzara el dia 31 de diciembre al mediodia y finalizara el dia inmediatamente anterior a aquel en que comiencen las clases a las 21:00 horas. Los padres se alternarán cada año los distintos periodos, correspondiendo el primer periodo al padre los años pares y el segundo los años impares, de forma que a la madre le corresponderá los años pares el segundo periodo y en los años impares el primer periodo. Tras cada periodo de vacaciones la guarda se habrá de reanudar en la forma en que quedaron antes del comienzo del periodo de vacaciones y el progenitor que disfrutó del último fin de semana antes de las vacaciones no disfrutará del primer fin de semana tras las vacaciones.- respecto de las fiestas del Pilar y de Semana Santa, se dividirán en dos periodos: el primero desde la salida del colegio de la menor hasta la 12:00 h del dia intermedio de las vacaciones escolares, y el segundo desde las 12:00 h del dia intermedio de las vacaciones escolares hasta el último dia, eligiendo periodo el padre los años pares y la madre los impares.- En cuanto a la celebración de la comunión de la menor, independientemente de la semana que le corresponda a uno y otro progenitor la custodia, esta se realizará conjuntamente por ambos progenitores.2.- Se atribuye a la Sra. Camila el uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar domestico sitos en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , casa NUM001 de Zaragoza, Bª Santa Isabel, debiendo dejar la misma libre antes del dia 30 debe abril de 2017 a fin de proceder a dar a la misma el destino que ambas partes acuerden.

Seran abonados por la Sra. Camila los gastos de suministro y cuotas de comunidad ordinarias de la vivienda, debiendo abonarse al 50% por cada conyuge el importe de amortización de las cuotas hipotecarias, el IBI, derramas extraordinarias y el seguro del hogar. 3.- Cada progenitor contribuirá durante la semana que tiene consigo a la hija común a sus gastos ordinarios (alimentación, vivienda, ropa, calzado, etc...).- Para el resto de los gatos (colegio, comedor escolar, AMPA,ropa y calzado respecto de la que exista acuerdo, libros y material escolar etc...)se aportará a la cuenta bancaria común ya existente a nombre de ambos progenitores y de la hija, con efectos de 1 de mayo de 2015, y en los cinco primero dias de cada mes la suma de 150 euros por el Sr, Carlos Jesús y la de 57 Euros por la Sr. Camila , hallándose dichas cantidades sujetas a la variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Indice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya. Para el supuesto de que ante de finalizar el mes el saldo de la cuenta sea inferior a 50 Euros cada progenitor ingresará inmediatamente las cantidades respectivamente indicadas. - La Sra. Camila abonara un 30% y el Sr. Carlos Jesús un 70% de los gastos extraordinarios necesarios de la hija tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano, etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores, y en defecto de acuerdo, los abonara el progenitor que haya decidido la realización del gasto. 4/ El Sr. Carlos Jesús , abonara en concepto de asignación compensatoria a favor de la Sr. Camila , con efectos desde el 1 de mayo de 2015 y durante 3 años, la cantidad de 300 euros mensuales, a ingresar en los 5 primeros dias de cada mes en la cuenta o libreta que al efecto designe la Sra. Camila y actualizables el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones al alza del IPC que fije el INE u Organismo que lo sustituya. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia la parte actora presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de Oposición por el Ministerio Fiscal y la Procuradora Sra. Utrilla. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.-Habiéndose aportado documento por la parte apelante se dictó Auto de esta Sala de fecha 2-07-2015 , acordando su unión a las actuaciones. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 6-10-2015.

CUARTO.-Que en la tramitación de la apelación se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente don JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de la parte actora (D. Carlos Jesús ), se recurre la Sentencia recaía en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre guarda, custodia y alimentos ( art. 748.4 º; 769.3 y 770 y ss L.E.C .), considerando en su apelación ( art. 458 L.E.C .); que no procede la atribución temporal de la vivienda familiar a la demandada sin acordar la venta inmediata de la misma; no procediendo igualmente la fijación de pensión o asignación compensatoria ni en consecuencia tampoco en la cuantía y duración establecida en la resolución apelada.

SEGUNDO.-En cuanto al uso del domicilio familiar Conforme tiene declarado el TSJA en Sentencia de 13-07-12 , la regla que consagra el Artº. 81.2 es la atribución del uso de la vivienda al progenitor a quien corresponda de forma individual la custodia de los hijos.

Pero el legislador aragonés no ha querido dejar en la indeterminación la necesaria liquidación de los intereses económicos o patrimoniales de los progenitores, ya que no en todos los casos existen razones atendibles para un uso de larga duración, y menos para acordar un uso ilimitado, pues la subsistencia de vínculos de tal naturaleza constituye de ordinario fuente de conflictos, además de que puede lesionar el interés del otro si es propietario o copropietario de la vivienda. Por ello, en el apartado tercero de ese mismo Artº. se ordena que tal uso debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia. El precepto deja a la discrecionalidad del juez la fijación del límite.

En el presente supuesto, ha quedado acreditado en autos que el interés más necesitado de protección es el de la demandada, teniendo en cuenta la diferencia de ingresos existente entre los progenitores, no pudiendo acceder de manera inmediata a una vivienda, dada la precariedad laboral de la recurrida, siendo más que razonable el plazo de tres años que señala el Juzgador de instancia para que pueda consolidar su posición laboral y acceder a vivienda, cuestión que también afecta a la menor, dado el régimen de custodia compartida implantado.

Sobre la posibilidad de acceder a la venta inmediata aparte de que quedaría sin contenido la anterior limitación, no fue una petición solicitada en la instancia, solo de pasada se alude de manera inmediata en las conclusiones en el acto de la vista, ni tampoco se considera conveniente para unas adecuadas relaciones familiares.

Se desestima el recurso en su primer motivo.

TERCERO.-En cuanto a la pensión compensatoria ,debe indicarse como declara la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11-01-2012 'la asignación compensatoria prevista en el articulo 9 de la ley aragonesa 2/2012 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código Civil a la pensión compensatoria, que para señalarla con carácter temporal o indefinido el artículo 83 CDFA provee al juez de unos criterios similares a los indicados en el Código Civil , y la invitación a la 'ponderación equitativa' de los mismos no añade un modo de aplicar la norma distinto del que debe seguirse para el artículo 97 Cc .'. Igualmente la Sentencia del Tribunal Supremo de 22-06-2011 establece que 'responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio, siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura, en sintonía con lo anterior, siendo uno de los razonamientos que apoyan su fijación con carácter temporal aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y resulta razonable entender que el desequilibrio de debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, que la expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tener en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 del C. Civil . Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación de desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre, la existencia de un desequilibrio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, constituye un presupuesto de hecho requerido por la norma jurídica.

Las más recientes sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 , 10 de octubre de 2011 y 23 de enero de 2012 , en cuanto a la naturaleza de la pensión, concepto de desequilibrio y momento en que ésta deba producir, vienen a indicar que por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laboral y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familiar, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial.

Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada:

Que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2008 [RC nº 531/2005 y RC nº 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC nº 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC nº 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC nº 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC nº 1722/2007 , 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ].

Que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 del Código Civil , que según la doctrina de esta Sala, fijada en Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC nº 52/2006 ], luego reiterada en Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de noviembre de 2010 [RC nº 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC nº 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC nº 599/2009 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio, juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencias y ponderación con criterios de certidumbre.

CUARTO.-En el presente supuesto, se trata de una convivencia de trece años, la solicitante tiene 37 años, la diferencia de ingresos entre ambos en la actualidad es 400 euros, mas del doble, siendo el empleo de la recurrida eventual, frente a la pensión que percibe el recurrente, no existe constancia de una dedicación relevante en el cuidado de la familia, parece razonable acudir a una pensión limitada en el tiempo, dada la existencia de un desequilibrio en el momento de la ruptura que podra superarse dada la edad de la demandada y la posibilidad razonable de alcanzar estabilidad laboral, estimándose razonable el plazo de tres años que se fija en la Sentencia apelada.

En cuanto a la cuantía , teniendo en cuenta los factores anteriormente señalados, se estima correcta la señalada por la Sentencia apelada, que debe ser confirmada en su total integridad.

QUINTO.-No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso, dada las dudas de hecho razonables a la hora de su resolución ( art. 398 L.E.C .)

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D Carlos Jesús , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Instancia nº 16 de Zaragoza, en fecha 14-4-2015 en los autos de Juicio de Familia, Guarda, Custodia y Alimentos hijo menor no matrimonial nº 376/14, debemos confirmar y confirmamos la misma sin hacer expresa condena en costas.

Se decreta la pérdida del depósito constituido al que se le dará el destino legal procedente.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o, Recurso de Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, conforme a lo dispuesto de la D. F. 16ª redactada conforme a la Ley 37/2011 de 10 de octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, en la calle Torrenueva 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza : '04-Civil-Extraordinario por Infracción Procesal', '06 Civil-Casación', y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.