Sentencia Civil Nº 487/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 315/2016 de 29 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.42.2-2013/0038119

Recurso de Apelación 315/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 269/2013

APELANTE::COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº. NUM000 . DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. JOSE LLEDO MORENO

D./Dña. Luis María

PROCURADOR D./Dña. ELENA GUERRERO SANTON

APELADO::ODIP S.A

PROCURADOR D./Dña. MARIA GLORIA MESSA TEICHMAN

SENTENCIA Nº 487/2016

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ

Siendo Magistrado PonenteD. MARCOS RAMÓN PORCAR LAYNEZ

En Madrid, a veintinueve de noviembre de dos mil dieciséis.

La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 269/13, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Madrid, que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 315/16, en el que han sido partes, como apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID representado por el Procurador D. José Lledó Moreno y asistido del Letrado D. Pablo D. Aso Miranda, y como apelado e impugnante ODIPSA representado por la Procuradora Dª. Gloria Messa Teichman y asistido del Letrado D. José Antonio Moreno de la Santa Espelosín.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.-Con fecha 14 de octubre de 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Messa Teichman, en nombre y representación de ODIPSA, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID, debo condenar y CONDENO a la demandada a que abone a la actora la cantidad de DIECINUEVE MIL QUINCE EUROS CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (19.015,42) cifra que devengará los intereses previstos en el art. 576 LEC , sin que proceda hacer especial imposición de las costas causadas.

Que desestimando la demanda reconvencional presentada por el Procurador Sr. Lledó Moreno en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS de la CALLE000 Nº NUM000 , debo absolver y ABSUELVO A ODIPSA SA y a DON Luis María de la acción contra ellos ejercitada, imponiendo a la demandante reconvencional las costas de la reconvención.

SEGUNDO.-Notificada la sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada y se formuló impugnación por el demandante, en ambos casos con traslado a la adversa y oposición al mismo, remitiéndose luego los autos principales a este Tribunal en el que tuvieron entrada abriéndose el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.-En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el día25 de noviembre de 2016, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se sigue el presente procedimiento por demanda de reclamación de cantidad contra apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 DE MADRID todo ello en relación a contrato de arrendamiento de obra celebrado entre las partes, exigiendo el actor el pago de las cantidades de contrato que manifiesta le falta por cobrar y oponiéndose el demandado por considerar la existencia de incumplimiento contractual por parte del demandante no habiendo ajustado su actuación al contrato y se opone igualmente alegando la existencia de contrato cumplido defectuosamente. Se formula reconvención por CP CALLE000 NUM000 DE MADRID, contra la parte actora y contra el arquitecto director de la obra Don Luis María en la que se accionaba solicitando la resolución contractual en atención a incumplimiento contractual de los codemandados reconvencionales con indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento.

SEGUNDO.-La Sentencia de 14 de octubre de 2015 estima en parte la demanda reduciendo la cantidad a 19.015,42 euros reduciendo de la cantidad debida los defectos de ejecución de la obra que considera acreditados. La Sentencia desestima la demanda reconvencional por considerar la existencia de falta de legitimación activa de la CP CALLE000 NUM000 para reclamar al no existir acuerdo de la CP en tal sentido. No se interpone recurso y se consiente por las partes la Sentencia en cuanto desestima la demanda reconvencional.

TERCERO.-Se formula recurso por la parte demandada se alegan como motivos del recurso: 1.- Error en la valoración de la prueba por no declarar probado la existencia de incumplimiento del punto noveno del contrato de 30 de mayo de 2012; 2.- Error en la valoración de la prueba por no declarar el incumplimiento de ODIPSA del contrato de 30 de mayo de 2012 por ejecutar un sistema constructivo distinto del contratado no siendo el cambio aceptado por el propietario; 3.- Error en la valoración de la prueba en relación a la prueba pericial considerando no estar bien ejecutadas las partidas realizadas; 4.- Infracción de los arts. 1.091 , 1.157 , 1.256 y 1.282 CC .

Por la parte actora principal se interpone impugnación de la Sentencia en cuanto al pronunciamiento en costas, solicitando la condena en costas de la parte demandada alegando estimación sustancial de la misma.

CUARTO.-Se debe centrar la cuestión objeto de debate. Se debe centrar en la pretensión y hechos de demanda y de contestación. No son objeto de esta resolución ni los hechos, ni las reclamaciones realizadas en reconvención. La reconvención ha sido desestimada por falta de requisito procesal de falta de legitimación al no existir acuerdo habilitante para interponer la demanda reconvencional. Tal pronunciamiento desestimatorio no ha sido recurrido y ha sido consentido por las partes lo que lleva a dejar fuera de este procedimiento las pretensiones reconvencionales y en primer lugar dejar fuera de este procedimiento a Don Luis María , arquitecto de la obra, que no es demandante ni demandado de la demanda principal y era solo parte codemandada en la demanda reconvencional. Las alegaciones y reclamaciones realizadas en demanda reconvencional solicitando la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios solo se podrán tener en cuenta en relación a la demanda o pretensión principal de ODIPSA como causas de oposición a la demanda de reclamación de cantidad, bien como alegación de incumplimiento previo de la actora ODIPSA no pudiendo exigir cumplimiento aquel que no haya cumplido lo que por su parte correspondía, bien como excepción de contrato no cumplido adecuadamente.

Nos encontramos ante acción entablada por ODIPSA reclamando el importe de 20.000 euros que le resta por cobrar de la obra de reparación de cubierta de la que era Arquitecto director Don Luis María . El hecho o elemento central del procedimiento es el cambio producido en la baldosa entre la presupuestada y la ejecutado y el cambio de sistema constructivo. Existe acta de Recepción Provisional de 31 de octubre de 2012 que es negada por CP CALLE000 NUM000 . La constructora ODIPSA manifiesta que no está liquidada la obra por faltar acabados y reparaciones finales, típicas de la terminación de obra, siendo que por las desavenencias entre las partes no han podido ser ejecutadas o realizadas. La CP CALLE000 NUM000 niega que tuviese conocimiento del cambio de baldosa, niega la recepción provisional y solicita la desestimación de la demanda por incumplimiento previo de ODIPSA y alega en todo caso un cumplimiento defectuoso conforme a informe pericial. El contrato firmado por las partes obra como documento nº1 de la actora y no es controvertido. El precio total de la obra era de 35.946,11 euros. ODIP SA reclama como importe que falta por cobrar la cantidad de 20.000 euros. El plazo de ejecución era de un mes y medio, consta documento unido a contrato Anexo I consistente en presupuesto. Se han pagado 15.946,11 euros más otros 3.558,98 euros por trabajos adicionales (respecto los que no existe controversia). Es el objeto central del procedimiento determinar si existe incumplimiento de ODIPSA por el cambio de baldosas. El perito de la parte actora señala además los defectos que resultan de su informe pericial y ofrece como solución la demolición de todo lo construido y ejecutarlo de nuevo. La Sentencia considera que no existe incumplimiento contractual en el cambio de baldosas, considera que no existe incumplimiento contractual en el recrecido de solado y de los defectos apuntados por la actora, solo recoge como probados defectos puntuales de fácil arreglo por importe de 984,58 euros.

QUINTO.-MOTIVO RECURSO 1º.- Error en la valoración de la prueba por no declarar probado la existencia de incumplimiento del punto noveno del contrato de 30 de mayo de 2012.

Se debe desestimar el presente motivo de recurso. Se alega o pretende con el mismo manifestar que ODIPSA no tiene derecho a reclamar el precio de la obra ejecutada al no haber quedado acreditado las disposiciones del contrato del punto 9º. Se debe rechazar tal motivo de recurso, la parte actora ODIPSA reclama el abono de la obra ejecutada. Su derecho a reclamar tiene origen y nace en el cumplimiento por su parte de aquello a lo que venía obligado. La estipulación Novena no puede ser entendida o interpretada en la forma que pretende la parte demandada CP CALLE000 NUM000 y no puede serlo pues supondría dejar en manos de una parte del contrato el cumplimiento del mismo, rompiendo así el carácter bilateral y sinalagmático del contrato. Sería suficiente con negarse a firmar para que no naciese nunca el derecho a cobrar de la parte contraria. Esto no puede ser interpretado en este sentido. La estipulación Novena del contrato articula una forma o unos pasos para la liquidación definitiva del contrato de forma amistosa. De esta forma se levantaría acta de recepción provisional en la cual se definirían los repasos pendientes y plazo para ejecutarlos. Realizados los repasos se extendería acta de recepción definitiva. La existencia de desavenencias sobre los remates, repasos o sobre la corrección o satisfacción de la obra impide continuar los pasos anteriores. Esto no puede llevar a las partes a un camino sin solución, sino que las partes en caso de no existir acuerdo y existir discrepancias entre las partes sobre la satisfacción o no de las obra, sobre los remates y acabados, etc, podrán acudir y solicitar el auxilio judicial reclamando aquello que consideren oportuno en atención al cumplimiento o incumplimiento del contrato. No existe incumplimiento alegado por el demandado de la cláusula novena y tampoco existe error alegado en la valoración de la prueba en atención a la clausula alegada. La valoración y apreciación de Sentencia es correcta y acertada y el presente motivo de recurso debe de ser desestimado. Las previsiones de la cláusula novena se han cumplido, sin embargo no existiendo acuerdo entre las partes en relación a la misma y sus términos no puede interpretarse la misma como una renuncia o una imposibilidad de acudir a los tribunales. La clausula novena tiene por finalidad acercar posiciones para liquidar un fin de obra, no puede sin embargo negarse a la parte el derecho a acudir a los Tribunales solicitando la liquidación del contrato.

No existe por lo tanto error en valoración de la prueba ni infracción o incumplimiento del punto noveno del contrato y la Sentencia debe ser confirmada en este extremo y desestimado el presente motivo de recurso.

SEXTO.-MOTIVO 2.- Error en la valoración de la prueba por no declarar el incumplimiento de ODIPSA del contrato de 30 de mayo de 2012 por ejecutar un sistema constructivo distinto del contratado no siendo el cambio aceptado por el propietario. Este es el objeto central y principal del procedimiento y del pleito y es el único motivo o supuesto incumplimiento que tendría entidad suficiente para justificar la postura del demandado CP CALLE000 NUM000 de no pagar.

Se alega por CP CALLE000 NUM000 incumplimiento de contrato de 30 de mayo de 2012 por ejecutarse sistema distinto al contratado no estando comunicado el cambio , no estando el libro de órdenes que ha desaparecido, no siendo cambio aceptado por propietario. La mercantil ODIPSA reconoce que cambió las baldosas y el sistema constructivo al cambiar las baldosas. El cambio de baldosas lleva consigo un cambio constructivo. CP CALLE000 NUM000 niega que conociese el cambio de baldosas ni que diese su consentimiento. El perito de CP CALLE000 NUM000 a este respecto señala que se trata de un sistema de impermeabilización distinto. La Sentencia considera que no existe incumplimiento del demandado en relación a las baldosas e impermeabilización. El Contrato de 30 de mayo (doc. 1) remite en su apartado Primero a las obras descritas en el Expositivo II y Anexo I (presupuesto). En su declaración de parte el Sr. Luis María como demandado reconvencional y arquitecto director señala y declara que autorizó el cambio de baldosas (y sistema constructivo que esto suponía) porque la empresa de las baldosas originales estaba en suspensión de pagos y eligió baldosas similares, manifestando que la decisión fue suya (del arquitecto) al ser el único que puede tomar tal decisión. Señala igualmente que la presupuestada tenía un geotextil más lámina y que la instalada tiene un geotextil, más lámina, más otro geotextil. Explica como en su conjunto son similares. Señala que cambia el sistema constructivo al cambiar las baldosas y señala que en su conjunto son iguales o mejor las instaladas. Señala que no es una pendiente cero sin perjuicio de que se han ajustado en su casi totalidad a pendiente cero para mejor acabado y por mayores garantías. En cuanto a la lámina señala como es mejor la primera que se iba a colocar pero que se compensa al poner un segundo geotextil. En cuanto al geotextil señala que son de 200 gramos o 200 y pico gramos y que no se puso de 300 gramos al no ser pendiente cero sin perjuicio de que se siguiesen las indicaciones de pendiente cero en gran parte para dar un mejor resultado. Señala que no hay recepción definitiva ni certificado de final de obra. Señala que tanto el cambio de baldosa como el gramaje fue decidió por él como arquitecto director y lo hizo constar en libro de órdenes (que ha desaparecido). Que cuando se dé el fin de obra se reflejarán los cambios. Por el representante de ODIPSA se señala que el cambio de baldosas se debe a que INTERPER estaba en concurso de acreedores y que lo sabían antes de que fuese declarado el concurso porque se lo decían los proveedores. El testigo Sr. Carlos señala igualmente que el cambio es porque la marca está en suspensión de pagos. Que la nueva lleva geotextil que supone más material y más mano de obra. Cambiaron el sistema cuando ven la suspensión de pagos. Respecto a la lámina señala la mayor calidad de la primera pero que no aporta nada en el presente supuesto ya que en cubiertas dan las mismas características técnicas. El Administrador de la Comunidad de Propietarios declara y manifiesta que no se les informó del cambio de sistema, que les dijeron que habían cambiado la marca porque había quebrado la otra pero no les notificaron previamente ni autorizaron. El perito de la parte demandada CP CALLE000 NUM000 señala que los sistemas son diferentes, que la lámina es de peor calidad y que los geotextil deben ser de 300. Señala que DANOSA es más económico. Respecto a las marcas señala que la marca quebrada sigue suministrando y que DANOSA es similar a la otra marca, que son de similares prestaciones y que aunque es denominado pendiente cero no ha levantado para ver la pendiente. Señala que no presenta deficiencia, ni humedades, ni deficiencia alguna pese el tiempo transcurrido pero que en el futuro no se sabe. Siendo obra de hace más de tres años no hay humedades. El Perito de la actora ODIPSA señala que no es pendiente cero, que se ha puesto un sistema similar al proyectado y que lo instalado cumple con presupuesto y con las especificaciones de DANOSA. El Perito de Don Luis María codemandado reconvencional señala que ella también recomendaría cambio de marca, que conoce las dos marcas y las características técnicas son casi idénticas, que no hay humedades pese a ser una obra de 2012. Que los sistemas no son idénticos, son distintos fabricantes, pero son similares. De todo lo anterior debe concluirse la confirmación de la Sentencia de primera instancia. Debe recodarse que no se está enjuiciando ni analizando la conducta o actuación del Arquitecto director Sr. Luis María , se debe señalar que solo se enjuicia el cumplimiento o incumplimiento de ODIPSA como requisito previo para que este a su vez pueda reclamar lo que a su derecho convenga. Resulta así que no existe incumplimiento de ODIPSA desde una doble perspectiva. Desde una primera perspectiva resulta que ODIPSA no ha incurrido en incumplimiento alguno pues Don Luis María ha manifestado y ha declarado que la decisión la tomó como arquitecto y la hizo constar en el libro de órdenes ( que ha desaparecido) al igual que el gramaje de geotextil. Por lo que ODIPSA como empresa constructora bajo la dirección facultativa y órdenes del Arquitecto superior actuó de forma correcta y conforme la Ley de Ordenación de la Edificación y conforme contrato, siendo su obligación seguir las indicaciones de la dirección facultativa no incurriendo por lo tanto en responsabilidad o incumplimiento. Se debe recordar que conforme a la LOE, el art. 11 recoge al constructor y dispone que '1. El constructor es el agente que asume, contractualmente ante el promotor, el compromiso de ejecutar con medios humanos y materiales, propios o ajenos, las obras o parte de las mismas con sujeción al proyecto y al contrato. 2. Son obligaciones del constructor: a) Ejecutar la obra con sujeción al proyecto, a la legislación aplicabley a las instrucciones del director de obray del director de la ejecución de la obra, a fin de alcanzar la calidad exigida en el proyecto'. No existe incumplimiento de ODIPSA al ser su obligación ejecutar la obra conforme las indicaciones de la dirección de la obra y así lo realizó. En una segunda vertiente tampoco existe incumplimiento, debiendo o pudiendo realizar el siguiente razonamiento para determinar si existe cumplimiento: se debe partir de ponernos en la hipótesis de que considerásemos que hay incumplimiento, en cuyo caso si exigimos el cumplimiento debemos plantearnos en qué consistiría ese cumplimiento. En este caso de desmontarse el tejado (ya lo ejecute ODIPSA o la CP CALLE000 NUM000 ) tampoco se colocarían las baldosas presupuestadas sino que se buscarían unas similares como es lo prudente ante la suspensión de pagos de la empresa de baldosas e indiferentemente de que se sigan produciendo al ser alemanas, pues no se garantiza al cliente el suministro, materiales y garantía en el tiempo de un fabricante o distribuidor en España. Dicho de otro modo de no haberse producido el cambio de baldosas se le podría haber exigido responsabilidad a la dirección de la obra por instalar baldosas de empresa en suspensión de pagos que no van a tener mantenimiento ni suministro o reposición en el tiempo. Por lo anterior se debe desestimar este motivo de recurso y considerar que las conclusiones de la Sentencia son correctas y considerar que el cambio de losa o baldosa (y por consiguiente sistema constructivo) no supone incumplimiento de ODIPSA ya que se ejecutó por orden de la dirección de la obra y sería la decisión que se repetiría en caso de tener que ejecutar de nuevo la obra. Por lo que se debe desestimar este motivo de recurso.

SEPTIMO.-MOTIVO 3.- Error en la valoración de la prueba en relación a la prueba pericial considerando no estar bien ejecutadas las partidas realizadas.

Se impugna la valoración probatoria realizada por el Juez de Primera Instancia por considerar una errónea valoración de las pruebas periciales. Se alega en el recurso no estar bien ejecutada la obra o en otras palabras excepción de contrato no cumplido adecuadamente o contrato defectuoso que daría lugar a una reducción del precio pero no tendría suficiente entidad para su resolución. A este respecto se alega que no está bien ejecutada la impermeabilización pendiente cero por no tener el geotextil de 300 gramos y no tener el lámina doble armadura y ser la losa de mala calidad, por no subir los fieltros por el muro, por no estar bien hechos los solapes , no ser correcto el anclaje perimetral, no ser correcto la colocación de armarios de gas, encuentros, se alega también defecto de ejecución de recrecido. En su apoyo señala el informe pericial aportado por la CP CALLE000 NUM000 y las conclusiones del mismo, sin embargo a este respecto se debe señalar que este perito en su declaración ha manifestado que los sistemas son similares, que tienen prestaciones similares y que no sabe si es pendiente cero porque no lo ha levantado. Respecto el recrecido se debe recoger las conclusiones de los peritos de ODIPSA y Sr. Luis María frente al perito de CP CALLE000 NUM000 ; el recrecido en máquinas de aireación existe y ejecutado. El nuevo recrecido se ha realizado por ODIPSA en el lugar que se le ha señalado por la dirección de la obra que es el arquitecto Sr. Luis María por lo que ningún incumplimiento existe como se señalo en el fundamento anterior. Comprobadas las pendientes y recrecidos se llegó a la conclusión por el Sr. Arquitecto en la dirección de la obra que su ejecución no era debajo de las máquinas como se pensaba sino que era unos metros separado de las mismas. Tal decisión de la dirección de la obra parece haber sido correcta al no apreciarse charco, condensación, acumulación de agua o humedad en una obra que es de 2012. En todo caso no se trataría de incumplimiento de ODIPSA al seguir instrucciones de la dirección de la obra. Del análisis y estudio de las periciales encargadas por ODIPSA y por el Arquitecto de la obra, resulta un análisis de cada una de las deficiencias para concluir que se tratan de defectos puntuales, defectos de fácil solución, defectos que de haberse acabado la obra seguramente se hubiesen terminado en la fase de remate y repaso de deficiencias solicitadas. Se cuentan y enumeran las baldosas rotas o que presentaban árido suelto, siendo puntuales y un porcentaje pequeño y de fácil sustitución. Se ha comprobado los solapes y los recrecidos siendo que cumple el solape de 4 cm y que el recrecido está entre 18 y 10 cm . Por lo que de existir defectos como los encontrados por el perito de la CP CALLE000 NUM000 deben ser reparados como defectos puntuales. Defectos que en una obra de 2012 no han aparecido no existiendo humedad después de tantos años. Idéntica solución ocurre con los solapes, con los anclajes perimetrales y con el armario de gas siendo defectos puntuales de fácil solución apareciendo en puntos concretos y cuya solución debe ser de repasos y reparaciones puntuales. En tal sentido se debe desestimar el recurso presentado y considerar la Sentencia como correcta en su valoración probatoria que recoge como conclusiones la valoración de repasos y defectos puntuales que realiza de forma más completa y exhaustiva el perito demandante, siendo correcta y acertada tal conclusiones.

OCTAVO.-MOTIVO 4.- Infracción de los arts. 1.091 , 1.157 , 1.256 y 1.282 CC .

Se debe rechazar el presente motivo de recurso, se debe rechazar como consecuencia de la desestimación de los anteriores motivos de recurso. No se produce infracción legal de tipo alguno en la aplicación del derecho por la Sentencia recurrida. El demandante ODIPSA está en su derecho de instar el pago de lo debido como precio del contrato. Es el que ha cumplido lo que por su parte le corresponde el que tiene a su favor acción para reclamar y exigir el cumplimiento de la parte contraria. En el presente caso habiendo cumplido ODIPSA con la obra encargada está en su derecho de solicitar el pago de lo debido con la reducción correspondiente a las partidas mal ejecutadas.

Existe un contrato de arrendamiento de obra valido y perfeccionado entre las partes con el contenido que es de ver en el documento número uno de la demanda. El documento número uno es reconocido por el demandante y demandado como el que rige la relación entre las partes tratándose de contrato de arrendamiento de obra a precio cerrado. Existe precio pactado y cerrado en todas las partidas siendo el precio 35.946,11 euros IVA incluido. Existen igualmente trabajos adicionales que no se reclaman ni discute que estén pagados. Del precio pactado falta por pagar la cantidad de 20.000 euros extremo que tampoco es discutido. Pues bien, de la valoración de las pruebas periciales practicadas al ser la prueba más adecuada para acreditar tales extremos, nos encontramos en las periciales analizadas que la cifra o el porcentaje de ejecución es muy próximo al 100% pendiente solo de remates y acabados. Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones o excepciones diferentes, una, de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en -cantidad, calidad, manera o tiempo- denominada exceptio non rite adimpleti contractus, excepciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionadas por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los art. 1466, 1500 párrafo 2.º, 1100 y 1124 del C. Civ. y las sentencias de 7 de octubre de 1895 , 8 de junio de 1903 , 9 de julio de 1904 , 10 de abril de 1924 , 1 de abril de 1925 , 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda los arts. 1157, 1100 apartado último, y 1154, también del C. Civ. - sentencia 17 de abril de 1976 . El cumplimiento defectuoso previsto en el art. 1101 C.c . se basa en la idea de que ese deudor, defectuoso, incumple por contravenir el tenor de la obligación, esto es, el apartamiento del rito o tipicidad prestacional: se cumple pero no se cumple en todos sus aspectos la prestación convenida de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de consumación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 Código Civil y sólo permitan la vía reprobatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio. Así nos encontramos que ante la pretensión de la parte actora que reclama el cumplimiento, la parte demandada se opone manifestando por vía de excepción que hay un cumplimiento defectuoso por el actor y en base a ese incumplimiento retienen parte del precio. De lo actuado y antes expuesto y correspondiendo al demandado probar los hechos extintivos o impeditivos, resulta como probado una defectuosa ejecución por importe correspondiente a acabados y remates. De este modo y teniendo en cuenta que conforme: el art. 1091 del Código Civil las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes. En caso de incumplimiento y en ausencia de previsión expresa para tal supuesto se deberá estar a la teoría general de obligaciones y contratos y en especial al art. 1.124 del Código Civil . Se cumple pero no se cumple en todos sus aspectos la prestación convenida de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de consumación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 Código Civil y sólo permitan la vía reprobatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio. El demandado no quiere y no ha solicitado la realización de operaciones correctoras, optando por la correspondiente reducción del precio por el importe del desvalor que supone lo mal ejecutado y en este caso se han tenido probados los importes recogidos en el informe pericial presentado por ODIPSA. Para fijar la cuantía se considera como más proporcional conforme lo antes visto y al amparo del art. 1154 del Código Civil y existiendo un cumplimiento parcial y teniendo en cuenta lo mal ejecutado o lo omitido y lo bien ejecutado, se fija prudencialmente la cantidad y así corresponder reducir la cantidad en 984,58 euros por los defectos existentes antes apuntados procediendo por lo tanto confirmar en este punto la Sentencia dictada.

Así nos encontramos que ante la pretensión de la parte actora que reclama las cantidades debidas de lo actuado y antes expuesto y correspondiendo al demandante probar los hechos que alega resulta como probado una cantidad que falta por pagar de 20.000 euros (pagados 15.946,11 euros + 3.558,98) y resulta una defectuosa ejecución conforme lo antes apuntado de las distintas partidas que llevan y suponen una reducción del precio de 984,58 euros. Se considera como proporcional la cantidad fijada conforme lo antes visto y al amparo del art. 1154 del Código Civil y existiendo un cumplimiento parcial y teniendo en cuenta lo escaso de lo mal ejecutado o lo omitido y lo bien ejecutado. Se cumple pero no se cumple en todos sus aspectos la prestación convenida de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de consumación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1124 Código Civil y sólo permitan la vía reprobatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio e indemnización.

NOVENO.-A mayor abundamiento, cabe señalar que, cuando la cuestión debatida mediante recurso de apelación es la valoración probatoria llevada a cabo por el Juez a quo debe partirse, en principio, de su privilegiada posición y singular autoridad en el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad. Así, la STS de 26 de julio de 1995 , ya sostuvo que las pruebas debían ser valoradas por los Tribunales de Instancia, al manifestar: 'Lo que sí ha dicho en innumerables sentencias esta Sala, tantas que no es necesario su cita, que a los Tribunales de instancia (Juzgado y Audiencia) les corresponde valorar las pruebas practicadas... La calificación de los vínculos jurídicos es igualmente función del Tribunal de instancia y su criterio prevalece mientras no se demuestre que fue ilógico o arbitrario'.

En efecto, el proceso de apreciación y la valoración global de las pruebas que realiza el juzgador, a través del cual extrae sus conclusiones probatorias aseguran no solo que ha realizado una completa y conjunta valoración de las mismas, sino también que están apoyadas en la sana crítica, toda vez que sus conclusiones vienen dictadas por la lógica y la sensatez en el razonamiento, ( Auto del Tribunal Supremo, de 13 de septiembre de 2011 , el Auto del Tribunal Supremo, de 8 de septiembre de 2008 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2002 ).

Además, en relación con la valoración de la prueba, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 1 de marzo de 1994 , sostuvo que deben valorarse todas las pruebas globalmente, tal y como analizó la Juzgadora en el presente caso. Idéntica línea jurisprudencial mantiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1999 , que dispuso 'Es constante la jurisprudencia acerca de no quedar alterado el principio de distribución de la carga de la prueba si se realiza una apreciación de la aportada por cada parte y luego se valora en conjunto su resultado' . Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, de 30 de noviembre de 2000 , manifestó que '...Al respecto deben efectuarse unas consideraciones acerca de las facultades revisoras de la Sala sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. Se ha de tomar en consideración que la actividad intelectual de valoración de la prueba se incardina en el ámbito propio de soberanía del juzgador, siendo así que a la vista del resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio el juez a quo resulta soberano en la valoración de la prueba conforme a los rectos principios de la sana crítica, favorecido como se encuentra por la inmediación que le permitió presenciar personalmente el desarrollo de los medios probatorios. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. Así en conclusión las partes en virtud del principio dispositivo y de rogación pueden aportar prueba pertinente siendo su valoración competencia de los Tribunales, sin que sea lícito tratar de imponerla a los juzgadores, y por lo que se refiere al recurso de apelación debe tenerse en cuenta el citado principio de que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de modo libre, aunque nunca de manera arbitraria, y por otro que si bien la apelación transfiere al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, esta queda reducida a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y es que la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas, siendo así que en este caso actuando el Juzgador de Instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional, y esta valoración, hecha imparcialmente y debidamente razonada debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorios merezcan a las partes del proceso. Por lo tanto, sólo en la medida en que la apreciación del juez de Instancia sea objetada por las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, es factible que se pueda rectificar la valoración realizada por el Juez a quo, no resultando acogible, sin más, la pretensión de someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de Instancia, ni menos todavía efectuar un juicio comparativo entre las apreciaciones contenidas en las resoluciones del Juzgado y las de la parte, pues lo importante es que en su conjunto responda la valoración del Juez a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que el Juzgador, en su función soberana, es el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria' .

Por lo tanto, dentro del marco global de las pruebas presentadas, y aplicando las reglas de la lógica y de la sana crítica, se debe concluir manifestando que se ha realizado una correcta valoración de todas las pruebas. La valoración sesgada de la apelante, lleva a su representación legal a querer imponer sus propios criterios en la valoración de las pruebas, frente a los argumentos a los que llegó la Juzgadora de Primera Instancia, basados en criterios de lógica y racionalidad.

Pues bien, en el presente supuesto no se aprecia el error que se denuncia, por más que el recurrente no comparta la decisión alcanzada. La conclusión de todo cuanto se ha expuesto no puede ser otra que la existencia de una acertada valoración de la prueba en la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia y como se ha dicho la desestimación del presente motivo del recurso presentado.

DECIMO.-IMPUGNACIÓN FORMULADA POR ODIPSA COSTAS PRIMERA INSTANCIA.-

Se debe estimar el presente motivo de recurso al resultar de actuaciones una estimación sustancial de la demandada partiendo de la cantidad reclamada en demandada de 20.000 euros y la cantidad definitiva de condena. La escasa diferencia entre la cantidad de demanda (20.000 euros) y la cantidad de condena (19.015,42 euros) suponen una estimación sustancial de la demanda siendo la diferencia entre la cantidades inferior al 5%. Por otro lado como señala ODIPSA y los peritos se trata de defectos puntuales y defectos de acabado que podrían haber sido corregidos en el final de obra cuando se rompieron las relaciones. Por todo lo cual se debe estimar la impugnación formulada por ODIPSA y condenar en las costas de primera instancia de la demanda principal a la CP CALLE000 NUM000 .

UNDÉCIMO.-Procede por lo tanto la desestimación del recurso de apelación interpuesto por CP CALLE000 NUM000 y la estimación de la impugnación de la Sentencia formulada por ODIPSA en la forma que se ha expuesto.

DUODÉCIMO.-Respecto a las costas de esta segunda instancia procede respecto a las causadas por el recurso de apelación formulado por el demandante CP CALLE000 NUM000 la condena al mismo al haberse desestimado la apelación formulada conforme el art. 398 LEC en relación al art. 394 LEC . No procede la condena en costas respecto a la impugnación formulada por ODIPSA al haber sido estimada la impugnación formulada conforme el art. 398.2 LEC .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación formulado por CP CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID contra la sentencia de fecha 14 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo con imposición de las costas procesales del presente recurso de apelación a la parte apelante CP CALLE000 NUM000 .

Que estimando la impugnación formulada por ODIPSA contra la Sentencia de fecha 14 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Madrid en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos reformar y reformamos dicha resolución acordando en su lugar la estimación sustancial de la demanda con condena en costas de la demandada principal de primera instancia al demandado CP CALLE000 NUM000 . Sin pronunciamiento de las costas procesales de la presente impugnación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presenteinterés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo deVEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 de Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos. Sres. Magistrados de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.