Sentencia Civil Nº 487/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1198/2015 de 10 de Junio de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0194785

Recurso de Apelación 1198/2015

Órgano Judicial Origen: Juzg. de Violencia Mujer nº 01 Alcalá de Henares

Autos de Modificación Medidas Definitivas 18/2014

APELANTE: D. Fermín

PROCURADORA: Dña. MARTA GRANDA PORTA

APELADA: Dña. Manuela

PROCURADORA: Dña. MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ PRIETO

MINISTERIO FISCAL

Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente

S E N T E N C I A Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente _______________________________________________

En Madrid, a diez de junio de dos mil dieciséis.

La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos sobre Modificación de Medidas, seguidos bajo el nº 18/2014, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares, entre partes:

De una como apelante, don Fermín , representado por la Procuradora doña Marta Granda Porta.

De otra, como apelada, doña Manuela , representada por la Procuradora doña María Dolores Fernández Prieto.

Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.

Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 28 de mayo de 2015, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares, se dictó Sentencia con nº 23/15 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo la demanda de modificación de medidas deducida por la Procuradora D. Juan Carlos Moreno Moreno, en nombre y representación de D. Manuela , contra D. Fermín , a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, declaro haber lugar a la misma, y en su virtud se acuerda la privación del ejercicio de la patria potestad de D. Fermín en relación a sus hijos Esperanza (Blaj-Alba, Rumanía, NUM000 ) y Armando (Alcalá de Henares, NUM001 ), que se !atribuye en exclusiva a la madre, Dª. Manuela .

Se declara la vigencia y validez de las demás medidas acordadas en la Sentencia de fecha 16/05/2011, dictada Dor este mismo Juzgado en el procedimiento de adopción de medidas paterno filiales, juicio verbal n° 1/2011.

Líbrese oficio al/los Registro(s) Civil(es) donde conste(n) inscrito(s) el nacimiento de los menores, y, en su caso, de los progenitores.

Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Así por esta mi Sentencia juzgando en primera instancia lo

pronuncio y firmo.

Contra esta resolución cabe Recurso de Apelación dentro de los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá ante este órgano judicial, y será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en la cuenta de este expediente indicando en el campo 'concepto', la indicación ÑRecurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA'.

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de don Fermín , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su recurso.

De dichos escritos se dio traslado a las partes, presentándose por la representación de doña Manuela y por el Ministerio Fiscal, sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, vista y fallo el día 6 de junio del presente año.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de don Fermín , demandado-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 28 de mayo de 2015 , acordando la privación de la patria potestad del recurrente respecto de sus hijos menores, Esperanza y Armando ; que se atribuye en exclusiva a la madre, declara la vigencia de las demás medidas acordadas en la sentencia de 16 de mayo de 2011 , en el juicio verbal de de adopción de medidas paterno filiales nº 1/2011, sin especial pronunciamiento en materia de costas.

Se alegan como motivos del recurso: primero, que no existe prueba de ningun tipo que acredite las afirmaciones de la madre; segundo, error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte sentencia que revocando la recurrida declare no haber lugar a la privación de patria potestad.

El Ministerio Fiscal interesa la desestimación del recurso, y la plena confirmación de la resolución recurrida por considerarla ajustada a derecho, estando disconforme con los argumentos alegados por el recurrente.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, y a los motivos del mismo, interesando que se dicte resolución que confirme en todos sus extremos la sentencia, imponiendo las costas al apelante.

SEGUNDO.- Modificación de Medidas.

El artículo 90 penúltimo párrafo del Código Civil , establece que las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. El artículo 91 in fine del mismo Código acuerda que 'Estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias'. Se completa la normativa legal aplicable a la modificación de las medidas acordadas en sentencia con el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone 'El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas'.

La STS de 27 de junio de 2011 , recoge la ya pacífica interpretación doctrinal y judicial, para que la acción de modificación pueda ser acogida judicialmente, requiriendo la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

TERCERO.- Patria Potestad.

En el presente recurso de apelación sometido a nuestra consideración, el padre impugna la privación de la patria potestad de sus hijos Esperanza nacida el NUM000 , y Armando , el NUM001 , de NUM002 y NUM003 años en la actualidad, que ha sido acordada en la sentencia, oído el Ministerio Fiscal, al considerar acreditado que en los cuatro años desde que se dictó sentencia el padre no ha cumplido ninguna de las obligaciones propias del ejercicio responsable de la patria potestad, y no ha prestado a sus hijos los más elementales cuidados y atenciones. Alega la inexistencia de prueba, cuya carga le correspondía a la parte actora, en virtud de los dispuesto en el art. 217 de la ley de Enjuiciamiento Civil , que tan solo hay manifestaciones de la madre, manifiesta que no ha podido cumplir con estas obligaciones porque ha estado ingresado en un Centro Penitenciario en Cataluña, y , sin perjuicio de que se pueda otorgar a la madre el ejercicio para todas aquellas actuaciones de la vida cotidiana en que fuera preciso el concurso de ambos progenitores y no fueran de un carácter extraordinario, y ella pudiera actuar en nombre de ambos y en beneficio de los menores.

Para resolver las cuestiones que se debaten en este recurso, se han de tener en cuenta el interés del menor, como se recoge en el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio , de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, no aplicable por fecha pero que si es extrapolable por su contenido, y que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', debiendo de adoptarse la resolución en interés del hijo menor.

El art. 92 del Código Civil entre otras medidas establece en el apartado 3. En la sentencia se acordará la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revele causa para ello; y en el 4. Los padres podrán acordar en el convenio regulador o el Juez podrá decidir, en beneficio de los hijos, que la patria potestad sea ejercida total o parcialmente por unos de los cónyuges.

La institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requiere por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual, supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS 18 de octubre 1996 ; 10 de noviembre 2005 y de 6 de junio de 2014, Rc. 718/2012 ). El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad.

Siguiendo la concepción dinámica que el TS considera más ajustada, y como se viene manteniendo: 'la patria potestad y su posible privación ha de verse no sólo referida a un momento concreto, sino al momento en que se está examinando si procede o no dicha declaración, por encontrarse los progenitores incursos en causa de privación de la patria potestad, y por ello por, ha de verse desde la perspectiva de que sea la medida que mejor favorece y protege al menor, y no tanto como un castigo que se impone a los progenitores que han incumplido, después veremos en qué grado, los deberes propios de la patria potestad'.

Teniendo en cuenta la anterior normativa legal y la jurisprudencia del TS, hemos de concretar en este supuesto cual es el interés de los hijos menores, y todas las circunstancias que concurren, para poder valorar el alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes de la patria potestad, ( STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ).

TERCERO.- Supuesto concreto.

Se han de tener en consideración los siguientes hechos acreditados, las partes tienen dos hijos, Esperanza y Armando , de NUM002 y NUM003 años de edad en la actualidad; con fecha 16 de mayo de 2011, se dictó sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares , acordando las medidas en relación con los hijos menores, entre otras se otorgaba la custodia a la madre, la patria potestad compartida por los dos progenitores, se establecían unas visitas supervisadas por el Punto de Encuentro, y una pensión de alimentos de para sus hijos de 200 € mensuales. El padre se encuentra ingresado en el Centro Penitenciario de LLenoders, en Barcelona; en el emplazamiento solicitó Abogado de oficio y querer asistir al juicio aunque sea por video conferencia; se reconoce que no ha podido cumplir con la pensión al no tener ningún ingreso y estar privado de libertad, y que no ha visto a sus hijos porque la madre no los ha llevado al centro penitenciario para poder comunicar con ellos; el padre fue condenado por sentencia de 26-1-2011, del Juzgado de lo Penal nº 2, en el juicio rápido nº 5/2011, como autor de un delito de quebrantamiento de medida cautelar, a seis meses de prisión, y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros de su persona domicilio y trabajo y lugares frecuentados por la misma a doña Manuela durante dos años, confirmada por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección vigésimo séptima de 20-2-2012 ; por el Juzgado de lo Penal nº 1 de la misma localidad por sentencia de 1-3-2011, fue absuelto en el Juicio rápido nº 227/2010, confirmada por la Audiencia el Provincial de Madrid, Sección vigésimo séptima de 14-11-2011; el Centro informa que se encuentra en situación de no reingreso desde el 14- 4-2015; la vista se celebró el 27-5-2015.

Valorada por esta Sala toda la prueba obrante, y visionado el CD de la vista celebrada el 27-5-2015, documental, es evidente que por la situación personal del padre no ha podido cumplir con la obligación de abonar la pensión de alimentos de los hijos, al estar ingresado en el Centro Penitenciario, y carecer de medios económicos; tampoco, se han podido realizar las visitas del padre con los menores, en el Punto de Encuentro como señalaba la sentencia, al carecer el padre de la disponibilidad personal para su traslado, ni los menores han sido llevados al centro penitenciario, por lo que ningún encuentro se ha producido entre ellos. Atendiendo a todas las circunstancias expuestas y en interés de los menores esta Sala considera que si bien no se han cumplido los deberes de la patria potestad ha sido por el impedimiento de encontrarse el padre ingresado en un centro penitenciario en Barcelona, y no se considera en el presente grupo familiar, que se deba de privar de patria potestad al padre en la actualidad, pero si se debe de atribuir el ejercicio de la patria potestad en exclusividad a la madre; y, en consecuencia, se mantiene la patria potestad para ambos progenitores, sin perjuicio de que si el padre incumple los deberes de la misma en un futuro pueda ser privada de ella, también la obligación del padre de abonar la pensión de alimentos fijada en sentencia con las correspondientes actualizaciones, y el régimen de visitas establecido, sin perjuicio de que en fase de ejecución de sentencia se puedan adoptar medidas para que las visitas con el padre sean progresivas, dado el tiempo transcurrido sin que los menores se hayan podido comunicar con su padre.

Por todo ello, el recurso solicitando que no se prive de la patria potestad al padre debe de estimarse.

CUARTO.- Costas.

Por la estimación del recurso de apelación no se hace pronunciamiento sobre las costas causadas en esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso formulado por la representación procesal de don Fermín , contra la Sentencia dictada en fecha 28 de mayo de 2015 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Alcalá de Henares , en autos seguidos bajo el nº 18/14 entre dicho litigante y doña Manuela , debemos revocar y revocamos la sentencia acordando mantener la patria potestad de los dos progenitores sobre sus hijos menores, y atribuir el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre los menores a la madre doña Manuela .

Todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1198 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe