Sentencia CIVIL Nº 487/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 927/2016 de 16 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000487/2017
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO
En Pamplona/Iruña, a 16 de noviembre del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 927/2016 , derivado
del Familia. Divorcio contencioso nº 69/2016 , del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de
DIRECCION000 ; siendo parte apelante , el demandado , D. Cornelio , representado por el Procurador D.
José Ramón Arregui Lavin y asistido por el Letrado D. Pablo Casado Oliver; parte apelada , la demandante,
Dª Asunción , representada por la Procuradora Dª Elena Burguete Mira y asistida por el Letrado D. Miguel
Corpas Montorio. Interviene el MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO PRIETO GARCIA-NIETO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 07 de julio del 2016, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Divorcio contencioso nº 69/2016, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'ESTIMO la demanda interpuesta por Dª. Asunción y DECRETO EL DIVORCIO de Dª Asunción y de D.

Cornelio sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y estableciendo las siguientes medidas: 1º) Cesa la presunción de convivencia familiar quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado a favor del otro, así como la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2º) Se atribuye al esposo el uso y disfrute del domicilio familiar así como el ajuar familiar, pudiendo la esposa retirar, previo inventario sus enseres personales.

3º) Respecto de la guarda y custodia de la hijos comunes, la misma debe ser atribuida a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

El domicilio legal de los menores, será el materno.

4º) Se establece el siguiente régimen de visitas para el progenitor no custodio: el padre visitará a las menores todos los sábados de 11:00 a 19.00 horas recogiendo y entregando a los menores en el punto de encuentro familiar de Pamplona. Las comunicaciones del padre con las menores se producirán sin limitación, siempre respetando los horarios académicos y domésticos de las menores 5º) El padre pagará en concepto de pensión alimenticia para cada uno de sus hijos menores la suma de 40 € mensuales mientras permanezca en su actual situación económica (en desempleo con renta de 426 €), que se abonarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la madre; la señalada suma se actualizará anualmente mediante la aplicación porcentual del índice de precios al consumo que anualmente elabora el Instituto Nacional de Estadística para el total nacional y para el año anterior a la actualización. Los gastos extraordinarios serán sufragados por iguales partes por ambos progenitores previa justificación documental de dicho gasto, debiendo entenderse por gasto extraordinario todo aquel de carácter no periódico que por su cuantía o entidad se deba incluir dentro de la pensión alimenticia, y como tales, y entre otros tendrán esa consideración los gastos médicos, incluidos los psicológicos, no cubiertos por la Seguridad Social, los gastos farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, siempre que tengan contenido médico, los gastos escolares correspondientes a la matricula, compra de libros, material escolar, comedor, cualesquiera derivados del inicio del curso, los que se pudiesen ocasionar por cursar los hijos estudios fuera de la residencia habitual y todos aquellos que por su entidad así lo aconsejen y se deriven de una actividad o acto consentido por ambos progenitores, incluidas las clases de tenis del hijo menor.

La citada pensión de alimentos se incrementará proporcionalmente a los incrementos de capacidad del padre desde el momento en que se produzcan.

6º) Para la salida de los menores del territorio español, será necesaria la autorización de ambos progenitores.

Todo ello sin imposición de las costas causadas'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, D. Cornelio .



CUARTO.- La parte apelada, Dª Asunción y MINISTERIO FISCAL, evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 927/2016, habiéndose señalado el día 16 de noviembre de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza el demandado frente a la sentencia que decretó el divorcio de su matrimonio con la demandante.

Alega en primer término que la norma aplicable al divorcio ha de de ser la argelina, nacionalidad común de ambos cónyuges, y no la española.

El motivo se desestima puesto que, ante la inexistencia de convenio entre las partes sobre la ley aplicable al divorcio, de las previstas en el art. 5 del Reglamento (UE) n° 1259/2010 del Consejo, de 20 de diciembre de 2010, por el que se establece una cooperación reforzada en el ámbito de la ley aplicable al divorcio y a la separación judicial, entra en juego lo dispuesto en el art. 8 del propio Reglamento que establece como ley aplicable en primer término la ley del Estado en que los cónyuges tengan su residencia habitual en el momento de interposición de la demanda .

El Reglamento es aplicable pese a tratarse la partes de nacionales de un país extracomunitario, tal y como se extrae de su art. 4 que establece la regla de aplicación universal o erga omnes, estableciendo que la ley nacional aplicable al divorcio designada en el Reglamento se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro participante con la finalidad de facilitar seguridad jurídica y protección a las personas que residen en el ámbito de la Unión Europea, cualquiera que sea el país de procedencia.



SEGUNDO.- La sentencia estableció la pensión alimenticia a cargo del progenitor no custodio y a favor de las dos hijas menores (que hoy cuentan con 2 y 6 años de edad) en atención a la falta de prueba de una modificación de las circunstancias concurrentes al adoptarse la medidas provisionales con acuerdo entre las partes así como a la vista de los ingresos de ambos progenitores.

Pese al ínfimo importe mensual fijado (40 euros/mes x hija) el demandado recurre esta decisión postulando no abonar cantidad alguna mientras esté en el paro o solo cobre la renta activa de inserción o las cantidades mínimas que propone haciéndolas depender de si la madre cobra o no una ayuda pública.

Procede desestimar el recurso.

La doctrina reiterada del Tribunal Supremo establece que 'ante una situación de dificultad económica ....lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante' ( SSTS de 12 de febrero de 2015 .RJ 2015, 338; 10 julio de 2015. RJ 20152563) En nuestro caso consta que el apelante venía percibiendo la referida prestación pública y así mismo, según el resultado de la prueba personal en el acto de la vista, no cabe descartar que perciba retribuciones esporádicas por trabajos eventuales, aunque no consten en la declaración fiscal aportada, que se remonta al ejercicio 2014.

Por lo tanto no concurren las circunstancias precisas para suspender la obligación de alimentos que, saliendo al paso de lo alegado en el recurso, tampoco procede en consideración a que la madre reciba una renta de inserción de duración temporal de unos 850 euros/mes, pues el mayor nivel de ingresos de uno de los progenitores no exime al otro de su obligación para con los hijos menores, aunque la circunstancia deba de valorarse para establecer el reparto proporcional entre los dos obligados que sí exige la norma ( art. 145 CC ).



TERCERO.- En cuanto al régimen de visitas establecido, la sentencia descarta establecer pernoctas atendidas las dificultades del apelante para trasladarse el día domingo a Pamplona desde Corella donde reside y por la inconveniencia de separar a las hermanas.

En su recurso el apelante se limita a proponer sus propias alternativas en función de si se considerara o no la posibilidad de pernoctas de la hija de menor edad.

El recurso se desestima puesto que el mismo no alega ni un solo dato acreditado en función del cual podamos establecer que alguno de los regímenes que sucesivamente propone colme en mayor proporción o de mejor modo el interés superior de las menores que el régimen acordado en la sentencia impugnada.

De hecho las propias alegaciones entorno a la insuficiencia de medios del apelante incluso para afrontar una pensión de alimentos tan magra como la acordada, se vuelven en su contra a la hora de valorar la conveniencia de que dos hijas de la edad de las de los litigantes se trasladen los fines de semana al domicilio del padre en Corella y pernocten allí o que lo hagan la mitad de los periodos vacacionales, como se pretende en el recurso. Ese régimen de visitas conlleva necesariamente gastos que no parece que el apelante, si hacemos caso de lo que expone en su recurso, esté en condiciones de afrontar.

Y, además, si el propio apelante admite que él mismo no puede trasladarse a Pamplona los domingos (por no disponer de medio de transporte), si el traslado a Pamplona el domingo es 'inviable' para el padre (según literalmente se dice en el recurso), no parece razonable que lo pudiera hacer con sus dos hijas, tal y como debería hacer de aceptarse sus propuestas.

A ello debe añadirse un indicio que se apunta en la sentencia como es la situación de riesgo potencial que ha debido de apreciarse por los servicios públicos competentes al conceder a la demandante residencia en casa de acogida de mujeres maltratadas de Pamplona.

Por todo ello se considera que el régimen de visitas establecido es conforme a las circunstancias concurrentes, sin perjuicio de que en caso de alteración de las mismas constatada de forma objetiva y siempre en beneficio e interés de las menores, pueda el mismo adaptarse e incrementarse en un futuro.



CUARTO.- Es de aplicación el art. 398 LEC en materia de costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Ramón Arregui Lavin en nombre y representación de D. Cornelio frente a la sentencia de fecha 7 de julio de 2016 dictada en el procedimiento de Familia. Divorcio contencioso seguido ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de DIRECCION000 .

Las costas del recurso se imponen a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.