Sentencia CIVIL Nº 487/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 83/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000083/2017
NIG: 3802041120150002576
Resolución:Sentencia 000487/2017
Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000526/2015-00
Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal ministerio fiscal
Apelado Rafaela Hipolito Gonzalez Reyes Maria Jesus Ortega Padilla
Apelante Cesareo Soledad Adrover Morales Ariadna Perdomo Reyes
SENTENCIA
Rollo nº 83/2017
Autos nº 526/2015
Jdo. 1ª Inst. Nº 1 de DIRECCION000
Ilmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª PALOMA FERNANDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de septiembre de dos mil diecisiete.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante , contra la sentencia dictada en los autos de modificación de medidas nº 526/2015,
seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , promovidos por D. Cesareo ,
representado por la Procuradora Dª Ariadna Perdomo Reyes y asistido por la Letrada Dª Soledad Adrover
Morales , contra Dª Rafaela , representada por la Procuradora Dª M.ª Jesús Ortega Padilla , y asistido por
el Letrado D. Hipólito González Reyes, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M.
EL REY la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA , con base
en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Juez Dª Carmen Rosa del Pino Abrante , dictó sentencia el 10 de junio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que desestimando la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales, doña Ariadna Perdomo Reyes, en nombre y representación de DON Cesareo frente a DOÑA Rafaela , representada por la Procuradora doña María Jesús Ortega Padilla, y con la intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo que no ha lugar a la modificación de las medidas contenidas en la sentencia dictada en fecha 20 de junio de 2013 las cuales continuarán subsistentes en sus exactos términos, sin expresa imposición de las costas causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante , se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la exploración del menor que tuvo lugar el 11 de mayo de 2017, con el resultado que consta en las actuaciones y por providencia se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 28 de septiembre de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que desestimó la demanda de modificación de medidas, se interpone por la parte demandante recurso de apelación en el que se interesa se estime la demanda y se establezca una custodia compartida por ser lo más favorable para los intereses de los menores, y, de forma subsidiaria, le sea a él atribuida la custodia.- Por la la parte demandada se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que interesó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de guarda y custodia en el cual recayó Sentencia en fecha 20 de junio de 2013 , en la que, a los efectos que ahora interesan, se establecía un sistema de custodia materna con un régimen de visitasen favor del actor.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- Debe comenzarse por compartir con la parte que la custodia compartida, reconocida de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, es un sistema deseable e ideal, pero también que debe adoptarse cuando lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Y ciertamente, como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.- Pero también debemos precisar que si la jurisprudencia se pronuncia en los términos antes mencionados ello no significa, como no podía se de otra forma, que deba aplicarse este sistema de custodia de forma automatizada, de modo que en ningún caso procedería cuando se constatare que no es lo más beneficioso para el menor, supuesto que debe ser valorado en cada caso concreto y sin soluciones apriorísticas, como también el Alto Tribunal ha destacado en su STS de 9 de mayo de 2017 cuando afirma que 'la manifestación general a favor de establecer el régimen de custodia compartida no implica que siempre deba adoptarse tal régimen, pues es preciso atender al caso concreto (entre otras, sentencia 748/2016 de 21 diciembre )', criterio reiterado en las de 21 de junio de 2017, 27 de junio de 2017 o 13 de julio del mismo año.- Por lo tanto, no cabe admitir la argumentación del recurso que la resolución recurrida no aplica la doctrina jurisprudencial pues aquella no la ignora sino que únicamente, tras valorar la prueba practicada, entiende que este sistema de custodia no es el más adecuado para el hijo menor, siendo cuestión diferente que se discrepe de tal valoración.-

CUARTO.- La primera de las cuestiones que debemos afrontar es si encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas, se ha producido una alteración esencial de circunstancias, y, en segundo lugar, si, en todo caso, lo más beneficioso para el interés de los menores sea un cambio de custodia, y, en ambos supuestos, tanto para la pretensión principal de cambo a una custodia compartida como la subsidiaria a la custodia paterna.- Con carácter previo solo realizar una precisión de naturaleza procesal, y ello ante las alegaciones del recurso sobre la inadmisión de determinadas alegaciones nuevas y rechazo de pruebas.- Respecto de la primera solo advertir que cuando se analice la procedencia del cambio de custodia se realizarán las observaciones pertinentes al respecto, y en cuanto a la segunda, que ninguna trascendencia tiene en este momento procesal pues la no admisión de medios probatorios solo tiene incidencia en cuanto a la posibilidad de pedir su práctica en esta segunda instancia, como establece el art. 460.2.1. de la LEC , como así se hizo y fue resuelto por Auto de la Sala de 10 de marzo de 2017.- Comenzando por la primera de las expuestas debe rechazarse que haya existido un cambio esencial de circunstancias que puedan amparar una modificación de la custodia, se insiste, sea a compartida o paterna, y ello por las siguientes razones: 1º.- Porque desde la adopción de la medida de custodia monoparental ha trascurrido un escaso periodo temporal (apenas 2 años y 4 meses, al ser la demanda de noviembre de 2015), por lo que no puede justificarse, como sí sucede en otras ocasiones, que el normal crecimiento de los menores y su sola evolución pueda implicar una cambio de circunstancias en cuanto al modelo de custodia, menores que hoy tienen 11 y 8 años de edad, como nacidos en NUM000 de 2005 y NUM001 de 2009.- 2º.- Porque como de modo exhaustivo se analiza en la instancia el cambio de centro escolar originado por el de domicilio, ciertamente tuvo una incidencia en el rendimiento escolar del hijo mayor pero ya presenta una evolución favorable, mientras que el de la menor prácticamente no se ha visto afectado.- Este es el resumen del exhaustivo análisis de la prueba que realiza la juzgadora a quo en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida al cual nos remitimos por compartirlo y evitar reiteraciones ociosas.- 3.- En cuanto a la salud de los menores, nuevamente la resolución recurrida, en el mencionado fundamento tercero, hace un pormenorizado estudio de los padecimientos de asma de los menores para concluir (lo que nuevamente compartimos) que los menores han necesitado por sus problemas respiratorios de asistencia médica tanto cuando vivían en DIRECCION001 como en DIRECCION002 , sin que se haya constado que el cima de éste haya implicado un empeoramiento en las condiciones de salud de los menores.- 4.- Introduce la parte otras causas que entiende deben ser tenidas en cuenta y que manifiesta justifican el cambio de custodia.- Pero al margen que dada la naturaleza de orden público que rige en estos procedimientos en el que el interés máximo a tutelar siempre debe ser el interés de los menores, y que al amparo del art. 752 de la LEC pudieren admitirse sus alegaciones tampoco pueden servir de fundamento para la pretensión de la actora pues los mismos no han resultado acreditados.- Se alude a las malas condiciones de la vivienda en la que actualmente residen los menores, pero no se prueba que ello les perjudique, las malas relaciones con la madre, nuevamente sin prueba que lo justifique (la exploración judicial acordada en esta sede no ofreció ningún resultado ante la actitud mostrada por el menor, mientras que la pericial , o testigo perito fue rechazada), la escasa implicación de la madre en las actividades de los menores o hechos que afectan a terceros sin que prueba alguna justifique su incidencia en los menores.- 3º- Y en tercer y decisivo lugar, porque, como ya se expuso, es el interés del menor el único que debe prevalecer de modo que el sistema de custodia solo debe estar presidido por aquél, y por encima de cualquier otro que pudiere entrar en confrontación(en este sentido STS de 7 de marzo de 2017 ).-

QUINTO.- La segunda cuestión, conforme a lo desarrollado en el precedente fundamento, es cuál sea el sistema de custodia que sea más favorable para los intereses de los menores.- Y la nueva revisión de las pruebas practicadas llevan a compartir a este Tribunal las valoraciones probatorias y conclusiones jurídicas de la resolución recurrida en el sentido que no se ha acreditado que para ellos sea lo más beneficioso un cambio de custodia.- Por lo que entiende a la compartida, aún cuando fuere la más deseable, los progenitores residen en localidades diferentes, el actor en DIRECCION001 , la madre, con los menores, en DIRECCION002 .- La distancia entre ambas poblaciones es de la suficiente entidad para hacer inviable un sistema de custodia compartida, para lo cual baste pensar en qué localidad se escolarizarían los menores y que sucedería en el periodo de tiempo en que la custodia correspondiera al progenitor que resida en al localidad donde no esté el centro escolar.- En lo que entiende a un cambio a la custodia paterna debemos dar por reproducidos los argumentos expuestos en el fundamento anterior para concluir que no se ha practicado prueba bastante que acredite que el cambio de custodia sea lo más beneficioso para los menores, ni por su cambio de domicilio, rendimiento escolar, estado de salud etc.- Por último resaltar que el Ministerio Fiscal, en la esencial función que cumple en estos procedimientos en tutela de los intereses de los menores, ha mostrado su conformidad con la resolución recurrida interesando la desestimación del recurso.- En consecuencia, procede la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.-

SEXTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Cesareo , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Juan Luis Lorenzo Bragado en audiencia pública, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia certifico.

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