Sentencia CIVIL Nº 487/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 74/2017 de 20 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00487/2017
Rollo Núm. ..............74/2017-
Juzg. 1ª Inst. Núm..4 de DIRECCION000 -
J.Familia Núm.941/2015.-
TESTIMONIO
SENTENCIA NÚM. 487
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª. INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a veinte de septiembre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 74 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , en el juicio de Familia guarda y custodia
núm. 941/2015, en el que han actuado, como apelante Belarmino , representado por el Procurador de los
Tribunales Sr. García Hospital y defendido por la Letrado Sra. González Arteaga; y como apelada Mónica
, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Villegas Zapardiel y defendido por la Letrado Sra.
Hinojal López, y con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 4 de DIRECCION000 , con fecha 24 de junio de 2016, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta Doña Mónica , representada por la Procuradora Sra. Villegas Zapardiel frente a D. Belarmino , representado por el procurador Sr. García Hospital , Debo ACORDAR las siguientes medidas: PATRIA POTESTAD, GUARDA Y CUSTODIA. Se atribuye la guarda y custodia de los hijos menores de edad de la pareja a favor de Doña Mónica , ostentando ambos progenitores la patria potestad, ejerciéndola de forma conjunta, responsable y compartida.

Ambos cónyuges velarán porque exista una relación fluida de los hijos menores con cada uno de ellos e intentarán decidir de forma conjunta aquellas decisiones importantes que le afecten, supeditando su interés personal al de la menores.

RÉGIMEN DE VISITAS. D. Belarmino podrá estar en compañía de sus hijos siempre que las circunstancias lo permitan y siempre previo acuerdo entre ambos progenitores y para caso de desacuerdo se fija el que a continuación se señala: El Sr. Belarmino , Durante el periodo escolar, podrá estar en compañía de los menores dos fines de semanas al mes desde la salida del centro escolar hasta el domingo a las 20:00 horas, en que serán reintegrados al domicilio familiar.

Si hubiere una festividad o puente inmediatamente antes o después de un fin de semana, se acumulará al fin de semana correspondiente al progenitor con el que los menores se encuentren disfrutando el derecho de visita o estancia.

Debiendo preavisar a la madre con al menos una semana de antelación los fines de semana que mensualmente desee disfrutar en compañía de los menores, y en cualquier caso, respetando las actividades lectivas de los menores y las obligaciones de ellas derivadas.

Las vacaciones escolares de Navidad, serán divididas por mitad, correspondiendo un periodo cada uno de los progenitores que será distribuido según el común acuerdo de ambos progenitores, alternado cada año las festividades con el fin de poder disfrutar alternativamente ambos progenitores de las mismas. Para el supuesto de desacuerdo corresponderá la elección de los años impares a la madre y de los pares al padre.

Los periodos vacacionales serán: Desde el último día lectivo al 30 de diciembre y desde le 30 de diciembre al día anterior al comienzo de las clases escolares.

Disfrutando íntegramente el padre de las vacaciones de Semana Santa.

Las vacaciones de escolares de verano, se repartirán por mitad, disfrutando ambos progenitores de periodos quincenales con los menores, julio y agosto, suspendiéndose en esos periodos el régimen ordinario de visitas. Y para caso de desacuerdo elegirá el padre los años impares y la madre los pares.

Las entregas y recogidas de los menores en el domicilio materno serán a cargo y a costa de Don Belarmino .

Respecto del día de cumpleaños de los menores, si la festividad coincidiera con fin de semana o día festivo, los menores estarán con el progenitor que en esas fechas le corresponda el régimen de visitas hasta las 17 horas, y con el otro desde las 17 a las 22 horas. Si la festividad coincidiera en día entre semana, le corresponderá estar con los hijos a cada progenitor, pudiendo el otro pasar a visitar a los hijos, durante dos horas, recogiéndolos en el domicilio donde resida con el otro progenitor y reintegrándola en el mismo. Si no llegaran los progenitores a un acuerdo respecto del horario, se deberá establecer de 18 a 20 horas.

Respecto del día de cumpleaños de los progenitores y fiestas del día del padre y de la madre, pasarán si las circunstancias laborales, de distancia y escolares lo permiten con el progenitor correspondiente, o lo podrán aplazar para disfrutarlo otro día previo acuerdo entre los progenitores; si dicho día correspondiera a un periodo al que le corresponde la estancia al otro progenitor, este deberá ceder ese día a favor del progenitor que celebre su festividad, en ese día los menores serán recogidos a las 12 horas y entregados a las 20 horas.

Siendo, en este caso, de cargo de dicho progenitor las entregas y recogidas del menor y a su costa.

Ambos progenitores deberán comunicar al otro durante los periodos vacacionales el lugar donde se encuentren con los hijos, dirección y teléfono.

El progenitor al que corresponde la preferencia en la elección del turno del periodo vacacional deberá efectuar notificación fehaciente al otro progenitor del turno elegido, con la mayor antelación posible y, en todo caso, con anterioridad al 1º de mayo para las vacaciones de verano ya al 1º de diciembre para las vacaciones de navidad. La falta de preaviso por parte del progenitor al que corresponda la elección del turno le hará perder la preferencia, que pasará al otro progenitor para la elección del periodo vacacional.

Finalizados los periodos vacacionales, corresponderá disfrutar de la compañía de los menores, durante el fin de semana siguiente a la finalización de aquellos al progenitor que no haya tenido a los hijos consigo en la segunda mitad del periodo vacacional.

PENSIÓN ALIMENTOS. D. Belarmino satisfará la cantidad mensual de TRESCIENTOS EUROS (300 euros) en concepto de pensión de alimentos a favor de cada uno de sus hijos. Tal cantidad deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la madre, cifra que sufrirá anualmente en el mes de enero la variación que experimente el I.P.C. u organismo nacional que lo sustituya.

Uso y disfrute del domicilio familiar.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a favor del Sr.

Belarmino Los gastos extraordinarios que puedan generar educación y atenciones de los menores se abonarán por mitad entre ambos progenitores previa comunicación y acuerdo entre ambos.

USO Y DISFRUTE DEL DOMICILIO FAMILIAR.- Todo ello sin hacer pronunciamiento condenatorio en las costas .-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Belarmino , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.- SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, Y SE REVOCAN EN PARTE los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de Belarmino recurre la sentencia dictada en primera instancia y alega como motivo primero de su recurso el error en la valoración de la prueba respecto a la atribución de la guarda y custodia de los hijos de la pareja a la madre, ya que entiende que tal atribución no es razonada, ni razonable y se aparta, sin fundamento , de la sugerencia del informe psicológico. Íntimamente ligado al anterior, como motivo segundo se alega el error en la valoración de la prueba practicada en el juicio, en relación a la situación actual de los menores y como motivo tercero se alega la infracción del principio de prevalencia del interés superior de los menores en la atribución de la guarda y custodia. Como motivo cuatro, se aduce que el sistema de recogidas y entregas de los menores se aparta inmotivadamente de la doctrina fijada por el Tribunal Supremo. Como motivo quinto y último, se alega que la pensión alimenticia fijada resulta desproporcionada tanto respecto a las necesidades de los menores como al reparto de cargas entre los progenitores.

El eje fundamental de recurso interpuesto gira entorno a la atribución de la guarda y custodia de los menores, solicitada por el padre en base, principalmente, al informe psicológico que obra en autos, y a las declaraciones de hija menor Estrella , de 14 años de edad en el momento de la interposición del recurso.

Considera el apelante que la sentencia no es razonada, ni razonable y se aparta, sin fundamento , de la sugerencia del informe psicológico. A juicio de la Sala, tales argumentos deben decaer, pues si bien existe un informe psicológico claramente a favor de la postura del padre, lo cierto es que la Juez de Instancia , bajo el principio de inmediación, ha valorado el conjunto de las pruebas practicadas para llegar a una conclusión que debe ser respetada en este punto.

Debe partirse de la base que no se está ante un caso típico de ruptura de la convivencia, en la que normalmente existen causas y motivos de peso para surja la misma. En este aspecto, el informe psicológico es claro en constatar que no ha habido un conflicto abierto en la pareja, ni peleas reiteradas, sino más bien un conflicto latente y la falta de comunicación que dio lugar a que la pareja siguiera conviviendo de una manera normalizada pero con mayor distancia emocional en el último año de 2015. Dicha desvinculación afectiva termina en la ruptura de la pareja cuando la madre, en el mes de septiembre de 2015, se marcha del domicilio, sin previo aviso, llevándose a los menores. Al respecto, La Sala puede entender la postura del apelante ante los hechos consumados que suponen los actos llevados a cabo por la madre y que ésta no es la mejor forma de terminar una relación, pero también es cierto que suele ser bastante común en casos como el presente.

Es lógico que la Juez de Instancia valore la crisis de la pareja como causa fundamental para justificar la ruptura y la marcha de la madre con los niños a Cataluña, y entienda que la misma no es arbitraria. Toda ruptura es traumática y en este caso tiene difícil solución si es imposible la convivencia, por las causas expuestas, entre la pareja. Esto significa que la Juez, lejos de buscar culpables de la ruptura, lo que constata es el hecho acreditado de la crisis familiar que ha dado lugar a la situación que intenta resolver con su sentencia, y no por ello sus razonamientos deben ser considerados, como lo hace el apelante en su recurso, contrarios a la tutela judicial efectiva, al contemplar , bajo su punto de vista, una situación familiar inexistente.

Debe tenerse en cuenta que la Juez que ha dictado la sentencia ha conocido del pleito desde su origen, cuando se adoptaron las medidas cautelares, ha practicado la prueba, partiendo del hecho que tanto la Juez como el MINISTERIO FISCAL han explorado por dos veces a la hija menor Estrella , y es evidente que ha percibido, bajo el principio de inmediación ( principio fundamental y básico en un caso como el de autos) el resultado de tales pruebas, apreciando entre otros pormenores la personalidad de los progenitores y la valoración del conflicto, desde una posición soberana y del todo insustituible, que difícilmente puede ser corregida en este grado de apelación.

Respecto al aludido informe pericial psicológico , es lógico que la parte destaque en su recurso los aspectos que interesadamente le favorecen. Pero de una lectura conjunta del mismo se constata también otra serie de aspectos que deben ser tenidos en cuenta, tales y como que ambos progenitores disponen de estabilidad, habilidades y recursos suficientes para atender adecuadamente a sus hijos, que dichas personas tienen estilos educativos similares y que su estado psicológico no supone ninguna limitación para el desempeño de sus responsabilidades como madre y padre.

En todo caso, la Juez, a la hora de hacer una valoración crítica de dicho informe, lo califica como razonado y razonable, pero a renglón seguido expone los motivos por los que no comparte sus conclusiones.

Y es evidente que el Juzgador de Instancia puede apartarse del informe pericial, dado que el art.348 de la LEC indica claramente que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

Y a juicio de la Sala, así lo hace en el caso de autos, teniendo para ello muy en cuenta la valoración de las dos exploraciones que realizó de la menor Estrella y la declaración de ambos progenitores, así como otros informes que obran en autos, en especial el informe de la tutora de Estrella de fecha 17 de junio de 2016 (posterior a dicho informe psicológico). La Juez valora con acierto la situación de conflicto que atraviesa la pareja, y que es esta situación de conflicto la que verdaderamente no permite que los menores normalicen la nueva situación, llegando a provocar en los mismos sentimientos de angustia que no favorecen precisamente su estabilidad. Por ello, entiende la Sala que no es ilógica la conclusión a la que llega respecto a la postura de la niña, pues constata que Estrella no hace sino verbalizar angustia y tristeza por la nueva situación, y aunque es consciente de que sus padres están separados, idealiza la situación anterior, de forma que su deseo de volver a DIRECCION000 , lo es por añorar su vida familiar anterior. Es cierto y constatable que la adaptación de los niños a su nueva vida en Cataluña ha tenido sus dificultades, pero también es constatable que con el tiempo esa adaptación ha sido más positiva y eso es lo que valora la Juez de Instancia. Por todo ello, La Sala decide que debe mantenerse la guarda y custodia de los menores tal y como se refleja en la sentencia dictada.

Respecto al sistema de recogidas y entregas de los menores, la sentencia de instancia ordena que sean a cargo y a costa del padre. Al respecto, debe tenerse en cuenta que Paret del Vallés , pueblo donde reside la madre y los niños, está a más de 700 km de Madrid. Igualmente, parece ser, por lo apuntado por la hija en su exploración, que las partes llegaron a un acuerdo, de forma que los menores viajaran solos de estación a estación , con lo que se aligeraban los costes. Es evidente que la doctrina del TS ha abogado siempre por el reparto equitativo de cargas conforme prevén los arts. 90 y 91 del CC ( por todas la STS de 19 de noviembre de 2014 ). Y en este punto, constatadas las circunstancias del caso, la Sala entiende que el recurso debe ser estimado , al valorar que es más justo el reparto de cargas en este punto. De esta forma la Sra Mónica , en los periodos de visitas y estancias de los menores con su padre, dejará a los menores en la estación de tren de Barcelona- DIRECCION001 y el padre los recogerá en la de Madrid- DIRECCION002 . A la vuelta, será el padre quien los dejará en la estación de DIRECCION002 y la madre quien los recogerá en la de Barcelona DIRECCION001 . El billete de Barcelona a Madrid correrá a cargo de la madre , y el billete de Madrid a Barcelona correrá a cargo del padre ( salvo que las partes acuerden alternar los pagos con el objeto de beneficiarse de los descuentos de los billetes de ida y vuelta).

Respecto a la pensión alimenticia, la sentencia de instancia acuerda la cantidad de 300 euros mensuales para cada hijo menor, solicitando la parte que se rebaje a 100 euros en atención a la reales necesidades de los menores y a la situación económica de ambas partes.

Califica el apelante dicha pensión acordada como desproporcionada tanto respecto a las necesidades de los menores como al reparto de cargas entre los progenitores. Al respecto tiene establecido esta Sala en SAP de 21 de octubre de 2013 que hemos de tener en cuenta que, conforme a un criterio jurisprudencial tan reiterado y conocido que su cita huelga por ser suficientemente conocido, para dicha armonización y determinación cuantitativa de la obligación alimenticia deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, entre los que, al no tratarse de una obligación solidaria sino mancomunada, debe distribuirse la obligación en proporción a sus recursos económicos y posibilidades, como el principio de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante o de los alimentantes y las necesidades del alimentista o de los alimentistas. Pues bien, siendo cierto que ambos progenitores tienen la obligación legal de prestar alimentos en favor de los hijos, para determinar la cuantía, el artículo 146 del Código CivilLegislación citadaCC art. 146 tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación, con el patrimonio de quién haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, habitación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado mínimo vital o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre. ( S.A.P. Cádiz 31-5-2013Jurisprudencia citadaSAP, Cádiz, Sección 5 ª, 31-05-2013 (rec. 583/2012 ) ) .

Esta Audiencia Provincial, el llamado mínimo vital lo viene fijando en la suma de unos 150 Eur.

mensuales por hijo , al disponer que pensión de alimentos por importe de ciento cincuenta euros mensuales (150Eur./mes), a abonar de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente de conformidad con las variaciones que pudiera experimentar el IPC conforme a los índices publicados por el INE u organismo que pudiera sustituirlo.

Cantidad que se considera más ajustada a las circunstancia concurrentes en los términos del art. 146 del CCLegislación citadaCC art. 146 EDL1889/1 , estando, por otra parte incardinada dentro de los márgenes que este Tribunal viene asociando al mínimo vital. Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo .

Examinadas las circunstancias económicas de los progenitores se constata que el nivel de vida de la familia ha sido normal. Ambos progenitores tienen un sueldo. La Madre según el contrato de trabajo que presentó en el acto de la vista (doc , nº3) trabaja como administrativo, nivel 11 ,en la empresa SMURFIT KAPPA ESPAÑA SA , con un salarió de 10,09 euros brutos por cada hora de trabajo , con 40 horas semanales de trabajo, por lo que su salario bruto estaría en unos 1700 euros mensuales incluida la parte proporcional de pagas extraordinarias.

El salario del padre ,según el certificado de la empresa y la ultima declaración de Hacienda ( docs .24 y 22 de la contestación) era de 27.674, que suponen unos 2.300 euros mensuales brutos. El patrimonio familiar lo constituye la vivienda común en DIRECCION000 , sobre la que pesa una hipoteca con una cuota de 600 euros que abona el padre. Dicho señor tiene igualmente una participación en la empresa familiar del 34,16%.

Con tales datos se estima que conforme a lo preceptuado en los arts.93 y 145 del CC debe distribuirse la obligación de satisfacer alimentos a los menores entre los dos progenitores , siendo el caso que la pensión acordada en la sentencia debe ser rebaja en 100 euros por cada hijo , de forma que se fija en 200 euros mensuales por cada hijo en atención a las circunstancias expuestas y teniendo en cuenta el mínimo vital establecido por esta Sala para casos semejantes.



SEGUNDO: No se hace especial pronunciamiento de las costas de esta instancia , dada la especialidad del procedimiento.-

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Belarmino , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm.4 de DIRECCION000 , con fecha 24 de junio de 2016, en el procedimiento núm.941/2015, de que dimana este rollo, y en consecuencia se fija la pensión por alimentos en 200 euros mensuales por cada hijo. Igualmente, respecto al sistema de recogidas y entregas de los menores: la Sra Mónica , en los periodos de visitas y estancias de los menores con su padre, dejará a los menores en la estación de tren de Barcelona- DIRECCION001 y el padre los recogerá en la de Madrid- DIRECCION002 .

A la vuelta, será el padre quien los dejará en la estación de DIRECCION002 y la madre quien los recogerá en la de Barcelona DIRECCION001 . El billete de Barcelona a Madrid correrá a cargo de la madre , y el billete de Madrid a Barcelona correrá a cargo del padre ( salvo que las partes acuerden alternar los pagos con el objeto de beneficiarse de los descuentos de los billetes de ida y vuelta), todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.