Sentencia CIVIL Nº 487/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 541/2017 de 27 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000541/2017
J
SENTENCIA NÚM.: 487/17
Ilustrísimos Sres.:
MAGISTRADOS
DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA
DON GONZALO CARUANA FONT DE MORA
DON SALVADOR URBINO MARTÍNEZ CARRIÓN
En Valencia a veintisiete de septiembre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado DON/ DOÑA GONZALO CARUANA FONT DE MORA, el presente rollo de apelación número
000541/2017, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000496/2016, promovidos ante el JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Dª. Esther , representado
por el Procurador de los Tribunales Mª ESPERANZA VAZQUEZ GARCIA, como apelados a BANKIA SA
representado por el Procurador de los Tribunales D. ANTONIO BLASCO ALABADI, en virtud del recurso de
apelación interpuesto por Dª. Esther .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA en fecha 27-10-2016 , contiene el siguiente FALLO: ' Desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª. Esther contra BANKIA, S.A., debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella deducidas '

SEGUNDO .- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª. Esther , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.



TERCERO. - Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Esther , heredera de su padre Jose Pedro , fallecido en 2007, entabla demanda contra Bankia SA, interesando la nulidad por concurrir error- vicio en la prestación del consentimiento en la contratación por parte de su padre en el año 1999 de 140 participaciones preferentes por importe de 84.000 euros (de las que posteriormente el padre efectuó varias ventas de dichos titulos en 3/6/2006) manteniendo 66 títulos en importe de 39.600 euros, canjeadas, ya por la heredera en marzo de 2012 por acciones de Bankia; interesando como consecuencia de la nulidad la restitución de las prestaciones, si bien remitiendo a la fase de ejecución la liquidación de tal nulidad al deber entregar los rendimientos obtenidos por tal negocio.

La entidad demandada se opuso a tal pretensión.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia desestima la demanda al no haber falta de información y no concurrir el erro vicio.

Frente a tal resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandante, indicando la falta de conocimiento y experiencia financiera del padre de la actora, no siendo un inversor profesional o experto, no haber informado la entidad demandada absolutamente nada; valoración errónea sobre el canje de las participaciones preferentes así como la valoración sobre la demandante en dicho canje; solicitando la revocación de la sentencia por otra que estime la demanda.



SEGUNDO.- En cumplimiento del artículo 456 de la Ley Enjuiciamiento Civil , la Sala revisado el contenido de los autos y la prueba documental (única habida en el proceso) deber, estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia del Juzgado Primera Instancia, pues no compartimos los razonamientos fácticos y de aplicación normativa sustentadores de su decisión, porque concurre un error tanto normativo como de valoración probatoria.

El primer error normativo de la sentencia radica en la afirmación de que a época o fecha de contratación no concurría un deber para la comercializadora del producto sobre 'folleto informativo' para -entendemos- informar sobre el mismo. Nada más lejos de la realidad normativa propia de aplicación en el año 1999 en dicho sector de la contratación inversora, cual es la primigenia redacción de la Ley del Mercado de Valores y normativa sectorial que la desarrollaba. Una cosa es que la transposición de la nominada Directiva Mifid no hubiese acontecido (con el mayor rigor informativo y aseveración sobre la capacidad de entendimiento e idoneidad que de los clientes deben procurarse las entidades que ofertaban productos de inversión complejos y de riesgo) y otra diferente es que a tal época dichas entidades no tuviesen deber informativo o explicativo sobre el funcionamiento y riesgo del producto de inversión para que en resumidas cuentas el cliente conociese con pleno conocimiento de causa el riesgo del producto.

Como ya esta Sala señaló e indicó desde la sentencia de 6/10/2010 , en el análisis de tal deber informativo pre-mifid, la normativa obligaba a la entidad a 'comportarse con la diligencia y transparencia en interés de su cliente' y 'mantener al cliente oportunamente informado' en aplicación del art 78 y 79 de la Ley del Marcado de Valores . También el artículo 5 del RD 692/1993 obliga a prestar al cliente toda información relevante para la decisión de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la obtención adecuados para encontrar 'los productos y servicios mas apropiados a sus objetivos' y con especial relevancia e importancia por su incidencia en el caso presente, la información debe ser 'clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata'. Por ende, esa obligación informativa legalmente dispuesta y trascrita cobra una especial relevancia dada la complejidad contractual para que el cliente sepa el negocio que va a suscribir, paraque comprenda y conozca el alcance y contenido de la operación, el riesgo que asume y sólo cuando conoce tales aspectos decidir si acepta o no la operación. La omisión del deber informativo consecuente con que el cliente no esté 'con conocimiento de causa' exigido legalmente para tomar la decisión en el campo del mercado de valores, puede producir un consentimiento no informado y por tanto viciado por concurrir error, al no saber o comprender el suscriptor la causa del negocio y debe ser sancionado por mor del artículo 1265 del Código Civil con la nulidad del contrato. Ello es una cuestión de hecho a resolver en cada caso de acuerdo con las circunstancias concretas a enjuiciar, pues la existencia del error invalidante por inexcusable del consentimiento contractual es una mera cuestión fáctica a solventar por su propia naturaleza conforme a la probanza practicada ( sentencia Tribunal Supremo 25-2-1995 y 26-2-1998 , entre otros) y la solución del supuesto pasa necesariamente por estar para tal efecto a las propias circunstancias que concurren en cada caso.

Pues bien, al caso no hay constancia alguna de instrumental ni testimonial sobre la prestación de ese deber preceptivo. No podemos admitir como excusa liberatoria de la carga probatoria que sobre su cumplimiento pasa sobre la demandada, -tal como hace la juzgadora- el transcurso del tiempo para la custodia y conservación documental. En tal razonamiento se confunde documentación contable de una sociedad mercantil con documentación contractual, mas cuando siquiera se ha procurado el testimonio de las personas que en tal contratación intervinieron.

En tal tesitura, la Sala se encuentra con que no existe indicio alguno del cumplimiento de tal deber y por ende no se acredita información alguna en esa contratación. Por consiguiente, el incumplimiento de tal deber como ya sentó el Tribunal Supremo desde la sentencia de 20/1/2014 (harto reiterada en numerosas posteriores) presume la existencia del error-vicio en la contratación, conforme al artículo 1265 y 1266 del Código Civil , determinantes de la nulidad por vicio estructural.



TERCERO.- Tampoco podemos compartir que el Sr. Jose Pedro (jubilado de 81 años, cuando contrató el producto, sin conocimientos en esta materia -tal como recoge Bankia en los documentos obrantes al folio 121 y siguientes- por el dato de vender parte de los títulos en 2006 conociese perfectamente el funcionamiento y riesgo de las participaciones preferentes. Precisamente, esta conducta del inversor fue analizada en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 octubre de 2016 ante la venta por parte del inversor de parte del producto y concluye que ello no implica tal efecto.

Tampoco podemos aceptar como enervación del vicio en el consentimiento la afirmación de la sentencia de que la demandante (hija heredera) nada objetase desde el fallecimiento de su padre y que percibiese rendimientos (cupones) sin queja alguna por las siguientes razones.

En primer lugar, el verdadero riesgo del producto y su manifestación acaece con el canje de las participaciones preferentes por acciones pero en cuantía inferior al valor nominal de aquellas. En segundo lugar, nada más acontecer el canje por acciones, la Sra Esther instó el arbitraje, que le fue de plano rechazado, lo que claramente indica que no estaba de acuerdo con el proceder de Bankia. En tercer lugar, es harto reiterado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la percepción de rendimientos o liquidaciones positivas (como muestra las sentencias Tribunal Supremo de 3/2/2016 y 19/7/2016 ) no es significativa de la convalidación del error.

Por último tampoco puede tener este último efecto el propio negocio de canje. Esta Sala ya analizó exhaustivamente esta clase de operación instada por Bankia en la sentencia de 30/12/2013 y la conducta de la entidad demandada, al considerarse una recomendación personalizada y sobre el arrastre de la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes sobre el de su canje por acciones.

Dijimos y ahora reproducimos: "Este Tribunal analizado el documento 1 de la demanda, reconocido por ambos litigantes, establece los siguientes datos de gran relevancia en la solución, así: a) Se trata de una oferta a iniciativa de Bankia para determinados y específicos de sus clientes, los titulares de preferentes y subordinadas; b) Les ofrece sustituir tales valores por acciones de la propia Bankia; c) Les expone las ventajas de tal operación, pues se dice va a pasar de un producto sin vencimiento o con vencimiento alargado a otro que cotiza en bolsa y con liquidez inmediata; d) Fija Bankia una fecha tope para realizar tal operación, 'antes del 23/3/2012' y la oferta se realiza el mismo mes; e) Explicita el riesgo de no aceptar tal oferta 'le recordamos que la situación actual de los mercados puede suponer que, en el caso de que usted decidiese venderlas en el futuro en el mercado secundario, obtuviera un precio inferior a su valor nominal y no estaría garantizada una negociación rápida'.

Dados tales puntos, este Tribunal entiende que nos encontramos ante una 'recomendación personalizada' que la entidad bancaria dirige a una clase concreta y muy específica de sus clientes, conforme al artículo 56 la Directiva 2006/73 , interpretada por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 30/5/2013 (asunto C-604/2011) al decir, 'se entenderá que una recomendación es personalizada si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales', concurriendo al caso todos esos requisitos. Después, la operación inversora ofertada se ejecuta en una unidad de acto, pues en el mismo momento y documento se efectúa la recompra de las subordinadas y la suscripción de las acciones. Es decir, no es el cliente del banco (la actora o su hijo) quien de motu propio interesa el cambio de su producto por acciones de Bankia sino que fue la entidad actora la que recomienda a este concreto cliente que convierta de forma simultánea sus obligaciones subordinadas en acciones de Bankia por las mejoras que va a lograr.

...que no se trata de dos operaciones de inversión autónomas e independientes entre sí, sino que por política comercial de la actora (prescindiendo de sus motivaciones y causas), es un mismo negocio, estando claramente vinculados las subordinadas a las acciones; si bien el producto tenido se convierte en otro diferente, la causa de ofertar la compra de acciones reside en la tenencia de las subordinadas y si la adquisición de estas es nula, no concurre causa en la adquisición de las acciones, tal como ha fundamentado la sentencia recurrida con la cita jurisprudencial del Tribunal Supremo de 22/12/2009 y 17/6/2010 que damos por reproducida en aras a inútiles repeticiones"

CUARTO.- Para la liquidación de la nulidad, debe estarse a los efectos del artículo 1303 del Código Civil , si bien con la delimitación propia del principio dispositivo.

Bankia SA debe reintegrar a la actora 39.603,75 euros desde la fecha de concertación con los intereses legales desde la reclamación judicial (así peticionado por la demandante).

Por su parte la demandante debe reintegrar a Bankia las acciones que se le entregaron por el canje.

La actora, ademas, debe reintegrar a Bankia los rendimientos obtenidos hasta 2007 ascendientes a 2.604.08 euros hasta 2007, conforme a la documental aportada a los autos (más sus intereses legales desde su percepción), más 4.338,18 euros rendimientos obtenidos desde 2007 a 2012 (mas sus intereses legales desde cada percepción) amen de los rendimientos que -en su caso- haya obtenido por la tenencia de las acciones de Bankia; operación de liquidación a llevar a cabo en fase de ejecución de sentencia.



QUINTO.- Como la demanda se estima totalmente las costas causadas en primera instancia se imponen a la parte demandada conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

No se hace pronunciamiento de las costas causadas en apelación por la estimación del recurso de apelación de acuerdo con el artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la demandante Esther contra la sentencia dictada en fecha 27/10/2016, por el Juzgado Primera Instancia nº 3 Valencia en procedimiento ordinario 496/2016, revocamos íntegramente dicha resolución y con estimación de la demanda; 1º)Declaramos la nulidad de la contratación de participaciones preferentes efectuada en el año 2009 por el padre de la demandante Jose Pedro por error vicio en el consentimiento.

2º)Se ordena la restitución de las prestaciones entre las partes, tal como se ha reglado en el FD Cuarto de esta sentencia.

3º)Las costas causadas en la instancia se imponen a la parte demandada; sin pronunciamiento de las causadas en la alzada y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.