Sentencia CIVIL Nº 487/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 198/2017 de 04 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00487/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA, SECCION SEGUNDA
N10250
C/ GALO PONTE, 1, PLANTA 3
Tfno.: 976.208035-031-034 Fax: 976.208032
N.I.G. 50297 42 1 2007 0029018
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000198 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 16 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000429 /2016
Recurrente: Andrés
Procurador: JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN
Abogado: MARIA GLORIA LABARTA BERTOL
Recurrido: Gabriela , MINISTERIO FISCAL
Procurador: MARIA DEL CARMEN MAESTRO ZALDIVAR
Abogado: LUIS NIVELA SAINZ
SENTENCIA NÚMERO: 487/2017
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Señores:
Presidente:
D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS
Magistrados:
D. FRANCISCO ACIN GAROS
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
En Zaragoza, a cuatro de julio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 429/2016, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION

(LECN) 198/2017, en los que aparece como parte apelante, D. Andrés , representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. D. JUAN MANUEL ANDRES ALAMAN, asistido por la Letrado Dª MARIA GLORIA
LABARTA BERTOL, y como parte apelada, Dª Gabriela , representado por el Procurador de los tribunales, Dª
MARIA DEL CARMEN MAESTRO ZALDIVAR, asistido por el Letrado D. LUIS NIVELA SAINZ, ha sido parte
el MINISTERIO FISCAL, en cuyos autos, con fecha 30-01-2017, recayó Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia cuya parte dispositiva dice: 'Que debo desestimar la demanda interpuesta por D. Andrés contra Dª Gabriela y en consecuencia no haber lugar a modificar en el sentido interesado la sentencia de este juzgad de 21 de marzo de 2011 .- No procede hacer imposición de costas.'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia la parte demandante presentó escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a las partes, presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición por la parte demandada y el Ministerio Fiscal. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.



TERCERO.- Habiéndose solicitado prueba por la parte apelante, se acordó por Auto de esta sala, de fecha 03-04-2017 , admitir la documentación aportada y denegar el recibimiento del pleito a prueba, para practicar la documental propuesta. No considerándose necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación y votación el día 27-06-2017.



CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Ha sido ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIAN CARLOS ARQUE BESCOS.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la representación de D. Andrés , la sentencia recaída en Primera Instancia en el presente procedimiento sobre modificación de medidas ( art. 775 LEC ).

La parte apelante considera en su recurso ( art. 458 LEC ); que la sentencia de Primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba obrante en autos al considerar que los ingresos del 2011 y 2015 del apelante son semejantes, debiéndose estar a la fecha del convenio regulador (marzo 2011), pues hay una disminución de casi 1000 €/mes; igualmente debe valorarse no solo el nacimiento de tres hijos de su actual esposa sino que los ingresos de esta han disminuído y la de la demandada han aumentado, no siendo cierto que los ingresos de la nueva unidad familiar sean de 5.670 € sino de 4100 €; finalmente entiende que procede la extinción del uso de la vivienda familiar por cumplirse el requisito fijado en el pacto de relaciones familiares, por convivencia estable con otra persona.



SEGUNDO.- La modificación de las medidas ( Arts. 90 , 91 y 100 del Código Civil ) ya fijadas en anteriores procesos matrimoniales requiere de una alteración de circunstancias, que para que sean tenidas en cuenta, han de revestir de una serie de características, como que sean trascendentes y no de escasa o relativa importancia, que se trate de una modificación permanente o duradera y no aleatoria o coyuntural, que no sea imputable a la propia voluntad de quien solicita la modificación ni preconstituida y que sea anterior y no haya sido prevista por los cónyuges o el Juzgador en el momento en que las medidas fueran establecidas.

Correspondiendo la carga de la prueba a la parte que propone la revisión de las medidas ( Artº. 217 L.E.C .).

Igualmente el artículo 79, nº 5 del Código de Derecho Foral de Aragón , indica que las medidas aprobadas judicialmente podrán ser modificadas cuando concurran causas o circunstancias relevantes.

Igualmente, la STSJA 6/2017, de 10 de marzo tiene declarado: que de acuerdo con una consolidada doctrina de esta Sala (SS 42/2013, de 3 de octubre y 17/2013, de 13 de marzo o 10/2015 . de 2 de marzo) en interpretación de lo dispuesto en el art.- 79.5 CDFA y 775.1 LEC , para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en una previa sentencia matrimonial es inexcusable la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se haya producido, con posterioridad a dictarse la resolución judicial que la sancionó, un cambio en la situación fáctica que determinó la medida que se intenta modificar.

b) Que dicha modificación o alteración, sea sustancial, esto es que afecte al núcleo de la medida, y no a circunstancias meramente accesorias o periféricas. Que haga suponer que de haber existido al momento del divorcio se habrían adoptado medidas distintas.

c) Que tal cambio sea estable o duradero, con carácter de permanencia, y no meramente ocasional o coyuntural, o esporádica.

d) Que la repetida alteración sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación, por lo que no puede ser buscado de propósito, por quien interesa la modificación para obtener unas medidas que le resulten más beneficiosas.

Como ha sido señalado, la exigencia de la alteración sustancial de circunstancias como presupuesto de la modificación de las medidas adoptadas en un precedente proceso matrimonial tiene por fin evitar una serie interminable de procesos de revisión de medidas ya acordadas con quiebra del principio de seguridad jurídica que se produciría de no ser así.

Tercero.- La Sentencia cuya modificación se solicita en este procedimiento, fue dictada el 21-03-2011 de mutuo acuerdo, la pensión por alimentos se fijó en 420 €/mes, es cierto que en el mes de junio del 2011 fue despedido pasando a percibir prestación por desempleo, tal como razona la parte apelante, parece adecuado partir en el año 2011 del salario que percibía en el momento de suscribir el pacto (marzo de 2011), pues no consta que el despido posterior fuera previsible o pudiera tenerse en cuenta, aún cuando es cierto también que estuvo percibiendo prestación por desempleo (parte del año 2011 y 2012 a 2014), reduciéndose sus ingresos, sin solicitar la modificación de la pensión, en marzo del 2011 el salario del actor rondaba los 2800 €/netos (folio 293 y ss.) que sería más elevado si consideramos el cómputo anual para el año 2010, los ingresos netos en el año 2015 eran de 2300 € y 2400 € aproximadamente en el año 2016, ha existido en consecuencia una reducción de los ingresos en aproximadamente 400 €/mes.

El actor contrajo nuevo matrimonio en el año 2012 del que tiene tres hijas, Carina la hija común en el momento de suscribirse el pacto contaba con casi 4 años de edad, es claro que la nueva situación, requiere analizar las posibilidades económicas del nuevo núcleo familiar formado ( STS 30-04-2013 ), la esposa del recurrente percibía en el año 2015 sobre los 1675 €/mes, era cotitular de dos cuentas junto con el actor (18000 € saldo) y copropietaria de vivienda, plaza de garaje adquiridos constante matrimonio con el recurrente, figura de alta en diversas actividades, reduciéndose sus ingresos ante el nacimiento de la última hija en DIRECCION000 de 2016 aún cuando no puede concretarse la cantidad en base a la documental obrante a los folios 309 y ss., los ingresos de la demandada vienen a ser semejantes, por lo expuesto parece razonable reducir la pensión a la cantidad de trescientos euros (300 €/mes) desde el próximo mes de julio.



CUARTO.- Sobre la extinción del derecho de uso del uso del domicilio familiar, debe estarse a lo acordado en Sentencia de 21-03-2011 , el pacto contemplaba la extinción en caso de nuevo matrimonio de la demandada o el mantenimiento de convivencia estable con otra persona.

La demandada mantenía y mantiene una relación afectiva con otra persona, cuestión que ya se conocía en el momento de suscribir el pacto, por el recurrente, dicha relación sentimental no coincide con el concepto de convivencia estable que prevee el pacto, ambos mantienen residencias separadas y el hecho de que puedan viajar junto en fines de semana o en vacaciones con los hijos de ambos, no es equiparable a una convivencia estable y efectiva por lo que en este apartado se confirma la sentencia apelada.



QUINTO.- No procede hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso ( art.

398 LEC ).

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Andrés , frente a la Sentencia de fecha 30-01-2017, dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 16 de Zaragoza , en autos de Modificación de Medidas nº 429/2016, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de reducir la pensión por alimentos a favor de la hija Carina , a partir del mes de julio a la cantidad de trescientos euros (300 €) mes, confirmando la Sentencia en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.

Devuélvase a D. Andrés , el depósito constituido para recurrir.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos de Infracción Procesal y Casación, o Casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, o Casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Aragón conforme a lo dispuesto en la Disposición Final 16ª redactada conforme a la Ley 37/11 de 10 de Octubre , que se interpondrán en el plazo de veinte días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el recurso, acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en el Banco de Santander, debiendo indicar en el recurso Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.