Sentencia CIVIL Nº 487/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1043/2016 de 10 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 1043/16
Procedimiento ordinario 180/15
Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Berga
S E N T E N C I A Nº 487/18
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
Agustin Vigo Morancho
MAGISTRADOS
ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
MONTSERRAT SAL SAL
En la ciudad de Barcelona, a 10 de octubre de 2018
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de procedimiento ordinario, seguidos por el Juzgado 1ª instancia 1 de Berga a instancias de Estrella
representada por la Procuradora María Soledad Lopez García , contra Victor Manuel representado por la
Procuradora María Elena Gorgas Pujol los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de
apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7/7/2016 por
la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ' FALLO: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por la Procuradora Dña.Maria Soledad López García, en nombre y representación de Dña Estrella , frente a D. Victor Manuel , condenando al demandado a abonar a la actora la cantidad de 2820,45 euros, en concepto de gastos, mas el interés legal de la cantidad dicha desde la fecha de presentación de la demanda hasta la fecha de la resolución judicial, memento a partir del cual y hasta el completo pago se incrementará en dos puntos el interés legal y así: DECLARAR EXTINGUIDO EL CONDOMINIO de las que son titulares en un sesenta por ciento (60%) parte Dña. Estrella y en un cuarenta por ciento (40%) parte D. Victor Manuel y en proindiviso, respecto de los siguientes inmuebles: 1) Pleno dominio de la totalidad de la ENTIDAD URBANA NÚMERO CINCO.-Vivienda sita en el casco urbano d ella localidad de Berga, Paseo de DIRECCION000 , nº NUM000 , planta NUM001 puerta NUM001 de una superficie total construída de ciento cuatro metros cuarenta y cuatro decímetros cuadrados, que consta de recibidor, sala, cocina, distribuidor, dos baños, lavadero y tres habitaciones. Limita: al fondo, hueco de escalera, izquierda entrando, terraza a Paseo DIRECCION000 ; derecha terraza; y fondo, pared a parcelas NUM002 y NUM003 del plano de la urbanización, hoy edificadas. Tiene el uso exclusivo de dos terrazas en la fachada anterior y posterior a que tiene acceso naturalmente la vivienda de superficie respectivamente de SEIS METROS CINCUENTA Y OCHO DECÍMETROS CUADRADOS Y CIENTO ONCE METROS SESENTA Y CUATRO DECÍMETROS CUADRADOS. Coeficiente 5,49%. Inscrita en el Registro de la Propiedad de Berga, Tomo NUM004 , Libro NUM005 , Folio NUM006 , Finca registral nº NUM007 2) Pleno dominio de dos decimonovenas partes indivisas de la entidad firme, pudiendo interponer RECURSO DE APELACIÓN mediante escrito presentado en este Juzgado, para ante la Ilma AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA, en el plazo de VEINTE DÍAS HÁBILES contados desde el siguiente a su notificación '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14/6/18

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo Sr/a. Magistrado D. Agustin Vigo Morancho de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. El recurso de apelación, interpuesto por el demandado Don Victor Manuel , se funda en los siguientes motivos: 1) Incumplimiento de la carga de la prueba: bien divisible materialmente. Vulneración artículos 217, 218 y 386 de la LEC. 2) Error en la valoración de la prueba; y 3) prejudicialidad y litispendencia.

2. La cuestión debatida en esta litis se refiere a los efectos de la división de la cosa común, cuestión sobre la que ambas partes discrepan, ya que el demandado entiende que los bienes comunes son divisibles físicamente. No obstante, previamente el emandado plantea bajo un mismo epígrafe las cuestiones de prejudicialidad y litispendencia al considerar que la actora es objeto de un proceso de incapacitación y que, por lo tanto, este litigio debería suspenderse. Estas cuestiones ya fueron resueltas acertadamente por la Sentencia de instancia, pues no debe olvidarse que la demandad de división de la cosa común se presentó en enero de 2015 y nueve meses más tarde, el día 5 de octubre de 2015 el demandado presentó un escrito ante la Fiscalía pidiendo la incapacidad de la actora (1) para gobernar su persona y regir su patrimonio; se nombre tutor a su progenitor (2) y se ordene la comunicación de la declaración de incapacidad y nombramiento de tutor al Registro Civil de Berga para su anotación en el folio de nacimiento de la actora. Ambas peticiones (prejudicialidad y litispendencia, que son figuras jurídicas distintas) deberán desestimarse, sin embargo, previamente efectuaremos algunas consideraciones sobre estas figuras en conexión con lo dispuesto en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

3. Cuando se habla de litispendencia se puede referir a dos efectos distintos: 1) los efectos derivados desde la admisión de la demanda; y b) la excepción de litispendencia, que es similar a la cosa juzgada. Si bien cuestión distinta es la que se denomina 'litispendencia parcial', que se trata más de una cuestión prejudicial.

Se trata del pronunciamiento que se puede producir en un primer proceso y que puede afectar a otros, y que se viene considerando como un supuesto de prejudicialidad civil. Al respecto es interesante la previsión del apartado 2 del artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que respecto de supuestos que puedan fundarse en 'diferentes hechos o en distintos fundamentos o título jurídicos' previene que 'a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si se hubiesen podido alegarse en éste'. Este precepto debe interpretarse de forma individual, caso por caso, no de forma generalizada, confundiendo conceptos e instituciones (vid.

respecto del artículo 400 citado la Sentencia del Tribunal Supremo 522/2014, de 8 de octubre). En el presente caso, es obvio que no puede apreciarse la situación de litispendencia, pues el objeto del primer proceso es la división de la cosa común, instado por la actora Doña Estrella en ejercicio de su derecho dominical de instar la actio communi dividundo. Por el contrario, el segundo proceso ni siquiera ha sido instado por el demandado, ni tampoco está plenamente acreditada su subsistencia, pues el demandado presentó el escrito en Fiscalía, pero a partir de la fecha de 5 de octubre de 2015 se ha perdido el destino de dicho escrito. Únicamente la actora, en el acto del juicio, manifestó que un día fue al Juzgado para que la examinaran, pero no se sabe ni la causa por la que fue, ni consta documental alguna de la tramitación del proceso de incapacitación y menos de que se hubiera dictado Sentencia sobre este extremo. Por otro lado, no debe olvidarse que la incapacitación es graduable y no tiene porque alcanzar a los efectos económicos y patrimoniales. Tampoco puede descartarse que se trate de una actuación con mala fe o fraude procesal del demandado para impedir o retrasar el ejercicio de la acción de división.

Por otra parte, no puede admitirse que concurra la figura de la litispendencia. La diferencia entre la litispendencia y la cosa juzgada radica en que en la cosa juzgada ya se ha puesto fin a un litigio y decidido sobre la acción ejercitada, mientras que en el supuesto de la litispendencia ambos procedimientos están en curso y podría darse la circunstancia de decidirse las mismas cuestiones obteniendo sentencias contradictorias.

Partiendo de esta ideas, y en consonancia con lo dispuesto en la redacción anterior de los artículos 1.251 y 1.252 del Código Civil, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el artículo 222 regula la cosa juzgada material y, posteriormente, en el artículo 421 dispone que cuando el Tribunal aprecie la pendencia de otro juicio o la existencia de resolución firme sobre objeto idéntico, conforme lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del artículo 222, dará por finalizada la audiencia y dictará, en el plazo de los siguientes cinco días, auto de sobreseimiento. En la citada regulación el articulo 222.1 precisa que 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto idéntico al del proceso en que aquélla se produjo'. Con lo cual se hace referencia a la identidad de la acción, pero también a las otras identidades - subjetivas y objetivas - que deben apreciarse para apreciarse la cosa juzgada. Al respecto la Sentencia del Tribunal Supremo 417/2018, de 3 de julio, recogiendo la jurisprudencia anterior, manifestó: ''Como se declaró en la referida STS de 2 de abril de 2014 (recurso núm. 1516/2008), con cita de la STS de 26 de enero de 2012 (recurso núm. 156/2009 ), la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4 LEC para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualesquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso núm. 1515/2007 ).

La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior''. Por otro lado, en cuanto a la litispendencia, la Sentencia 140/2012, de 13 de marzo, en su fundamento jurídico tercero, declaró: "La litispendencia consiste en un efecto de la admisión de la demanda, tal como dispone el Art. 410 Ley de Enjuiciamiento Civil. En realidad, se trata de evitar el efecto de cosa juzgada, es decir, que puedan existir sentencias contradictorias sobre el mismo objeto procesal y por ello, el Art. 222.1 LEC dice que ésta excluye 'conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquella se produjo'. La litispendencia se adelante a este efecto, precisamente para evitarlo.

Los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Sala para que pueda entenderse que concurre litispendencia son tres: 1º la identidad de las partes o identidad subjetiva; 2º La identidad del objeto del proceso o identidad objetiva, y 3º la pendencia de auténticos procesos, por lo que se requiere que se hayan interpuesto demandas que resulten admitidas, de acuerdo con el Art. 410 LEC y que el primer procedimiento deba acabar con una sentencia que produzca los efectos de cosa juzgada.

Diversas sentencias de esta Sala han determinado lo que debe entenderse por litispendencia. La STS 706/2007, de 11 de junio dice de acuerdo con la sentencia de 9 de marzo de 2000: 'La litispendencia exige identidad subjetiva, objetiva y causal entre el pleito en que se alega y otro anterior, como recuerda la sentencia de 2 de noviembre de 1999 que reproduce lo dicho en la de 31 de junio de 1999 con apoyo jurisprudencial anterior y dice, literalmente: es una figura procesal cuya interpretación teleológica coincide plenamente con la de la cosa juzgada, pues no se puede olvidar que la litispendencia es un anticipo de dicha figura procesal de la cosa juzgada, ya que como dice la jurisprudencia de esta Sala, la litispendencia en nuestro Derecho procesal es una excepción dirigida a impedir la simultánea tramitación de dos procesos; es una institución presuntiva y tutelar de la cosa juzgada o de la univocidad procesal y del legítimo derecho de quien la esgrime a no quedar sometido a un doble litigio, y en tal sentido jurisprudencia reiterada exige que, sin variación alguna la identidad de ambos procesos, se produzca en cuanto a los sujetos, a las cosas en litigio y a la causa de pedir. Asimismo hay litispendencia cuando lo resuelto en la sentencia del proceso anterior es preclusivo respecto al proceso posterior y así lo recoge la sentencia de 14 noviembre de 1998 con amplio apoyo jurisprudencial al expresar, literalmente: La excepción de litispendencia trata de evitar que sobre una misma controversia, sometida al órgano judicial con anterioridad, se produzca otro litigio posterior con posibilidad de establecer resoluciones judiciales que resulten contradictorias, conforme reiterada y conocida doctrina jurisprudencial, actuando como institución jurídica preventiva y de tutela de la cosa juzgada ( Ss. de 25-11-1993 y 8-7-1994). Así las cosas, también cabe apreciar la excepción cuando el pleito anterior infiere o prejuzga el segundo, ante la posibilidad de dos fallos que no puedan concurrir en armonía decisoria, al resultar interdependientes (Ss. de 17-5- 1975, 22-6-1987, 25-11-1993, 27-10-1995). En todo caso la efectividad de la excepción impone que se trate de pleito efectivamente pendiente anterior ( Ss. 30-10 y 25-11-1993 y 27-10- 1995)'. La STS 942/2011, de 29 de diciembre señala que '[...] nuestro sistema, de forma similar a otros próximos -así los artículos 100 del Código de Procedimiento francés, 497.1 del portugués y el 39 del italiano- reacciona frente asituaciones patológicas de pendencia simultánea de dos procesos con identidad de objetos, sujetos ycausas, a fin de impedir que el segundo finalice con una sentencia sobre el fondo (en este sentido, sentencia 539/2010, de 28 de julio) " .

4. Pues bien, en el presente caso, no concurre litispendencia alguna, pues el pleito que se desea suspender es el de división de la cosa común, que fue iniciado nueve meses antes de presentar el escrito ante Fiscalía y ni siquiera se conoce la pendencia del segundo, ni su estado de trámite, ni menos su resultado (1); por otro lado, una eventual Sentencia de incapacitación, que debe se graduada, no afectaría a la división de la cosa común, cuya ejecución podría instarse por el tutor o curador, o la persona que representara a la actora (2); la Sentencia sobre una eventual incapacidad no condiciona el resultado del ejercicio de la acción de división, basada en la concurrencia de requisitos objetivos (3); y, por último, una hipotética Sentencia de incapacitación no produciría un efecto preclusivo respecto la Sentencia sobre la actio communi dividundo. En síntesis, debe desestimarse el tercer motivo del recurso de apelación.



SEGUNDO. - 1. La regulación aplicable en materia de división de la cosa común es la contenida en los artículos 552-10 y 552-11 del Codi Civil de Catalunya, que regulan respectivamente la facultad de instar la división de la cosa común, actio communi dividendo, y el procedimiento de división, a la par que el artículo 552-12 prevé los efectos derivados de la división de la copropiedad. El derecho de dividir el condominio es una de las facultades que se derivan de la situación de comunidad ordinaria indivisa, que, conforme el artículo 552-10 del Codi Civil de Catalunya, supone atribuir a cada cotitular una pretensión dirigida a instar la división de forma individual, que pueda hacerse efectiva frente a otros titulares para que procedan de forma voluntaria a la división del bien en condominio, y, en defecto de acuerdo, se puede acudir al arbitraje o a la división judicial (artículo 552-11.1). En cualquiera de estos casos la facultad de pedir la división del bien objeto de comunidad tiene el carácter de imprescriptible según el artículo 121-12, imprescriptibilidad que es compatible con el hecho de verse frustrada la posibilidad de dividir el bien común si cualquier de los cotitulares lo ha poseído como titular único de acuerdo con los requisitos que prevé la Ley para usucapir, ya que en este caso el usucapiente deviene en titular único del bien, con la consiguiente extinción de las cuotas que correspondían a los otros cotitulares, contra los cuales ha corrido de forma eficaz la usucapión. Por otro lado, ante la falta de una previsión legislativa, PUIG FERRIOL entiende que el derecho de división se trata de una facultad que no es renunciable. En primer término, porque el artículo 552-10-2 sólo admite algunos límites temporales al mantenimiento de la indivisión, del que se desprende el criterio del legislador contrario a la posibilidad de mantenerla de forma perpetúa, que por otro lado se aviene poco con la facultad que el artículo 552-10-1 atribuye a cualquier titular de exigir la división en todo momento sin expresar los motivos de la petición. Y, en segundo lugar, porque, sin entrar en la polémica tradicional de las ventajas o inconvenientes que comportan las situaciones de indivisión, desde un punto de vista realista debe admitirse que se puede considerar positivo mantener la indivisión entre personas unidas por vínculos de confianza recíproca, pero sin olvidar que estas situaciones de confianza recíproca se pueden perder o se pueden diluir cuando pasen a ocupar la posición de cotitulares personas sobrevenidas, supuestos en los que reconocer la eficacia de la renuncia a la pretensión de división abocará previsiblemente a situaciones negativas. En el caso enjuiciado, la problemática que plantea la parte apelante, fundamento del contenido de los motivos primero y segundo del recurso, se refiere a la divisibilidad de la cosa común, cuestión que seguidamente analizaremos.

2. El objeto de la acción de división son la vivienda sita en el caso urbano de Berga, Paseo DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 puerta, puerta NUM001 , de 140 metros cuadrados y 44 decímetros cuadrados (vid. docs. 1 y 2 demanda); dos plazas de parking, que constituyen las dos decimonovenas partes indivisas de la entidad Dos Local, destinado a garaje, plazas de parking 25 y 26 (doc. 3 demanda) y un local destinado a trastero, relativo a una treintena sexta parte indivisa de la entidad Dos (doc. 4 demanda, vid también la consulta gráfica y descriptiva del catastro relativa a la finca NUM008 - doc. 5 demanda). Ambos litigantes por medio de escritura de compraventa de 29 de julio de 2003 adquirieron los citados inmuebles a Don Baltasar (doc. 6 demanda), por un precio de 102.925,12 €, pagando previamente Doña Estrella la suma de 18.425,12 € (docs. 7 a 9 demandad, pp. 33 y 34), mientras que para el pago del resto (84.500 €) se formalizó el correspondiente préstamo hipotecario con la entidad BBVA en fecha de 29 de julio de 2003 (doc.

10 demanda, pp. 35-69). Resultando de estos datos que la actora es copropietaria del 60% de los bienes, mientras que el demandado es condómino del 40%. Considera el apelante que la vivienda y los demás bienes son divisible físicamente, apoyándose en un oficio o certificado del Ilmo. Ayuntamiento de Berga. En este documento se indica: 'de conformidad con la normativa urbanística del POUM de Berga es posible admitir la división física de una vivienda del Passeig DIRECCION000 número NUM000 siempre que la vivienda cumpla con los requisitos mínimos de habitabilidad y la demás normativa sectorial aplicable. Respecto la división delos inmuebles 2 y 3, éste deberá de cumplir las medidas mínimas establecidas por el planeamiento. A la hora de la posible división deberá permitir la correcta circulación de los vehículos por el aparcamiento, así como cumplir con la normativa sectorial que le es de aplicación. El técnico que suscribe no puede asegurar que la división de los inmuebles 2 y 3 sea posible sin disponer de más datos'. Es obvio que este certificado ha sido expedido por un organismo oficial, pero de su contenido no se infiere que los bienes sean divisibles físicamente. Por un lado, en cuanto a la vivienda, se indica que su división debería cumplir los requisitos mínimos de habitabilidad, lo que supone que sería necesria una reestructuración de la vivienda, incluidos elementos como el balcón y la puerta de acceso, que permitieran que cumpliera las condiciones de habitabilidad y los requisitos de edificación permitidos por la normativa municipal. Tales extremos deberían haberse acreditado por una prueba pericial, emitido por un especialista en la edificación o construcción de viviendas, lo que no se ha acreditado, por lo que no puede admitirse que la vivienda sea divisible físicamente. A la misma conclusión debe llegarse respecto a la división de las plazas de parking, pues si bien sería factible que, previo acuerdo de las partes, una se quedara una plaza de parking y la otra el segundo parking, lo cierto es que el acuerdo no existe y es difícil la división material, pues el condominio es del 60% uno de los condóminos y 40% el otro. Por otro lado, el propio técnico municipal afirma que 'no puede asegurar la división de los inmuebles 2 y 3 sea posible sin disponer de más datos'. Por último, también es inadmisible la división de un bien tan exiguo como el trastero. En conclusión, la solución de la Sentencia de instancia de considerar que las fincas son esencialmente indivisibles, dando la opción a los condóminos de adjudicárselos uno de ellos, pagando el precio al otro; o, en su defecto, la venta en pública subasta, previa tasación pericial, se considera ajustada a derecho, razón por la que debe desestimarse el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Victor Manuel contra la Sentencia de 7 de julio de 2016, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Berga, confirmándose íntegramente la misma.



TERCERO. - Conforme al principio del vencimiento objetivo, establecido en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el demandado Don Victor Manuel contra la Sentencia de 7 de julio de 2016, dictada por la Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Berga, y, por ende, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma.

Se condena a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Se declara la pérdidad del depósito constituido para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si se funda, esclusivamente o junto con otros motivos, en infracción de norma o normas de Derecho civil de Catalunya, mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro del plazo de los veinte días siguien a su notificación. Una vez se haya notificado esta Senterncia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.