Sentencia CIVIL Nº 487/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1365/2017 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1365/2017 -F
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 205/2017
Parte recurrente/Solicitante: Erica
Procurador/a: Elisabet Berbel Ciudad
Abogado/a: SONIA SANS BENJUMEA
Parte recurrida: Guillermo
Procurador/a: Encarnacion Perez Nofuentes
Abogado/a: CARLOS ESCRIBANO MUÑOZ
SENTENCIA Nº 487/2018
Magistradas:
Mª José Pérez Tormo
Ana Mª García Esquius (Ponente)
Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 3 de julio de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 22 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 205/2017 remitidos por Sección Civil Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Elisabet Berbel Ciudad, en nombre y representación de Erica contra la Sentencia de 27/07/2017 y en el que consta como parte oponente la Procuradora Encarnacion Perez Nofuentes, en nombre y representación de Guillermo , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Doña Elisabet Berbel Ciudad, en nombre y representación de Erica , formulada contra Guillermo , no ha lugar a la modificación de las medidas pretendidas. Y todo ello sin expresa condena en costas'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12/06/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la petición formulada por la actora Sra. Erica en el sentido de que se modificara el sistema de custodia compartida y le fuera atribuida a ella la custodia de ambos hijos.

Los antecedentes de los que partimos son la sentencia de Divorcio de Mutuo Acuerdo dictada en fecha 2 de mayo de 2012 homologando el convenio en que los progenitores pactaron un sistema de custodia compartida respecto a Roberto , nacido el NUM000 de 2002 y Reyes , nacida el NUM001 de 2007.

Los motivos invocados por la madre para interesar el cambio de custodia son los siguientes: 1.- Que Roberto ha cumplido 14 años y pide ser escuchado por el Tribunal siendo su deseo el de pasar a vivir con su madre, ya que según explica cuando el y su hermana de 9 años están con su padre éste no les cuida bien.; 2.- Que su situación económica es precaria, el piso en el que convive con sus hijos está siendo objeto de un desahucio ; 3-. Que mientras la madre esta en una situación de extrema pobreza, el padre vive de manera muy holgada , se permite todo tipo de lujos, y sin embargo no está colaborando en todos los gastos de los hijos, como las clases particulares de repaso de matemáticas que necesita su hijo. - .

Respecto a las medidas de carácter económico pactadas en el Convenio lo fueron en dos tramos, los primeros 7 meses, plazo en que la madre fijará su domicilio en otra vivienda que la actual en PASEO000 , el padre asumiría los gastos inherentes a la educación, (cuotas de escolaridad, Ampa, libros, excursiones y comedor) los gastos relativos a la comida y a los suministros de la vivienda. A partir de estos 7 meses , las partes acordaban asumir por mitad los gastos inherentes a los menores, los gastos fijos de colegio y comedor , que serán abonados de forma mensual y alterna por cada progenitor en la cuenta corriente designada por el Colegio .

En el acto de la vista se concretó la petición de custodia a la madre, y fijación de una pensión de alimentos de 400 euros a cargo del padre, así como la solicitud expresa de autorización de viajar los menores a México ya que hace mas de 3 años que no visitan a la familia materna. A todas estas peticiones se opuso el padre demandado.



SEGUNDO .- Partimos en este caso de una situación consolidada, desde el año 2012, en que los padres han venido compartiendo la custodia de los dos hijos. Presentada la demanda de Modificación en marzo de 2017, son cinco años en los que no consta que se hayan producido incidentes destacables en ejecución causados por ninguno de los dos progenitores.

Tampoco se acredita que los menores se encuentren sufriendo las consecuencias de un ejercicio inadecuado de la parentalidad por parte del padre, ni se apoya la petición en razones objetivas y rigurosas en lo que se refiere al aspecto personal de la custodia mas allá del deseo del hijo, que no de ambos menores, y por lo que se refiere al aspecto estrictamente material, el empeoramiento de la situación económica de la madre, existen otras posibilidades de resolver esta cuestión sin tener que acudir al cambio de custodia.

Al respecto debe indicarse que el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en sentencia de 12 de enero de 2017 recordaba que en materia de medidas referidas a los menores de edad, basta que en el procedimiento se alumbre una decisión que haya de ser más beneficiosa para el menor para que el Tribunal deba adoptarla ya que en cualquier procedimiento judicial, es el superior interés del menor el que ha de guiar las decisiones judiciales que le afecten.

Como no podía ser de otra manera, puesto que en todo lo concerniente a la potestad de los hijos y ejercicio de la misma y del deber de custodia, rige el denominado principio de interés del menor, principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre , cualquier medida que se adopte en relación a los hijos menores de edad , ha de adoptarse considerando prioritario el beneficio del menor, valorando sus necesidades presentes y futuras y también, si ello es posible , su voluntad.

Este principio inspirador, y recogido con carácter general en el art. 211-6 del Codi Civil de Catalunya , adquiere el carácter de parámetro esencial para la toma de decisiones que afecten a la responsabilidad parental en el artículo 233-8, apartado 3 del Libre II del Codi Civil de Catalunya, aprobado por Llei 25/2010, de 29 de julio, en el que expresamente se dice que la autoridad judicial, en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores, ha de atender de manera prioritaria al interés del menor e inspira también el Codi Civil de Catalunya, aprobado por LLei 25/2010, de 29 de julio ,cuyo artículo 233-11 establece los criterios para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda. Sobre la bondad del régimen de custodia compartida ya se han pronunciado de forma reiterada los tribunales ya que en principio nada hay mejor para los hijos que poder conseguir que ambos progenitores, padre y madre, en igualdad de condiciones y respetándose mutuamente, ejerzan de forma compartida la custodia de sus hijos, pues a fin de cuentas esta sería la situación ideal y más parecida a la convivencia familiar, minimizándose los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar en la medida en que los hijos se pueden sentir más seguros arropados por ambos progenitores, La colaboración de ambos en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares. Evita el efecto negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se vé obligado a asumir la práctica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia.

Ocurre que en este caso el punto de partida es el de la custodia compartida, por lo que el cambio debe responder, de no concurrir otras circunstancias objetivas como la exigencia de un traslado de domicilio por razones profesionales, a la necesidad de preservar y garantizar el mayor bienestar de los hijos, aspecto que la sentencia de instancia estima no probado. La Sala, dados los antecedentes del caso, la prueba aportada y las circunstancias concurrentes considera acertada esta decisión.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 770.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil según el cual en este tipo de procedimiento será preceptiva la audiencia de los hijos mayores de doce años y a los menores de esta edad si tuvieren suficiente juicio , y del art. 211-6 del Código Civil Catalán que reconoce de forma expresa el derecho del menor de edad que hubiere cumplido doce años, a ser informado y escuchado siempre que haya de adoptarse una medida que le afecte personal o patrimonialmente, se practicó la exploración de Roberto .

Pero este derecho a ser escuchado que se consagra también en el art 24 de la Carta Europea de los Derechos Fundamentales , un derecho de los menores a expresar su opinión libremente, debiendo tenerse en cuenta su opinión en los asuntos que les afecten en función de su edad y madurez, no quiere decir que la opinión del menor haya de ser determinante ni que baste con este solo criterio para adoptar una u otra medida. No sería responsable ni lógico dejar al propio menor la carga de decidir por si mismo aquello que ha de resultar lo mas adecuado a su interés.

La Sala, a la vista del resultado de la exploración no puede mas que coincidir en la valoración que efectúa la juez de instancia. Los hechos a los que se hace mención, puntuales y poco definitorios , no pueden en modo alguno servir como causa bastante para modificar el sistema de custodia cuando además sólo parecen afectar al hijo varón, no a la niña, circunstancia que el propio hermano aprecia. Lo que sí urge es tratar de restaurar la relación del menor con el padre, tarea que compete no sólo al padre, procurando un mayor acercamiento emocional , sino a la madre preservando la figura y autoridad paternas, lo que en definitiva ayudara al hijo, en plena adolescencia, a adquirir una mayor seguridad y confianza y a crecer de forma más armónica.

Los hechos, objetivamente considerados no revisten entidad para justificar un cambio de custodia con todo lo que ello comporta en el proceso de crecimiento de los hijos.

No se aporta informe pericial que ponga en relieve que los menores no están siendo bien atendidos, ni se apunta la existencia de dificultades emocionales, en el entorno escolar o que incidan en el rendimiento académico. En suma, no hay un relato que se acompañe de una actividad probatoria firme que sustente el rechazo del menor hacia el esbozado por la actora en su demanda como base para la petición de cambio de custodia.



TERCERO .- Otro de los motivos invocados es la precaria situación económica de la madre. No parece que la situación económica de la madre sea ahora sustancialmente distinta a la que existía antes del divorcio, en el momento de pactarse el convenio, y en los últimos tiempos. En la contestación a la demanda el Sr.

Guillermo expuso que la madre se había llevado a los menores a México sin comunicárselo a él por lo que interpuso la correspondiente denuncia . Si bien no ha quedado claro cual fue la tramitación exacta de la denuncia, lo que admite la propia representación de la parte actora en el acto de la vista es que ella se llevó a los niños a México aunque lo justifica diciendo que no le quedó mas remedio , que durante los primeros 10 meses desde la ruptura, ella y los niños no no recibieron ningún tipo de pensión de alimentos de ningún tipo, y al no tener ella trabajo ni familiares, tuvo que ir a pedir ayuda a su familia a México, país en el que permanecieron otros diez meses durante los cuales el padre tuvo contacto con los niños y con la madre, que se los llevó porque no tenía otra solución. Volvió y luego se alcanzó un convenio con el padre y se dictó la sentencia de divorcio. No es este el momento oportuno para entrar a valorar si había o no otra solución o porque motivo no pidió la adopción de Medidas provisionales en lugar de partir a otro país, aunque fuera el suyo de origen, ni las razones por las que no puso este hecho en conocimiento del padre.

Sea como fuere, después de dictada la sentencia de divorcio, apenas cinco meses mas tarde, la Sra.

Erica planteo ya una solicitud de Modificación de Medidas y nuevamente se llegó a un pacto con el Sr.

Guillermo , pacto por el cual se acordaba la prohibición de la salida de los menores del territorio nacional, salvo consentimiento expreso de ambos progenitores, con retirada del pasaporte y prohibición de expedición del mismo, que durante los períodos en que la madre disfrute de la guarda , en caso de que por razones de trabajo o enfermedad no pueda acudir a recoger a los menores al colegio se encargaran de hacerlo el padre o los abuelos paternos y en cuanto a los gastos de los menores se acordaba que durante el plazo de 6 meses el padre se haría cargo de los gastos del colegio y facilitaría a la esposa una tarjeta correspondiente a un supermercado cercano al domicilio de los menores por importe de 150 euros mensuales para alimentos para estos.

No se ha practicado prueba sobre la auténtica situación económica de la madre, no parece que los gastos de los hijos hayan variado sustancialmente ni que la posición económica del padre haya experimentado un aumento relevante aunque en la propia demanda se dice que 'la situación de la madre es extremadamente grave, razón por la cual no le queda otra salida que marcha a vivir con su actual compañero sentimental, el cual reside en Madrid, en una zona de alto standing'. Esta afirmación lleva todavía mas a cuestionar la conveniencia del cambio de custodia y la situación económica real de la madre , si vive sola y en situación e riesgo por un inminente desahucio o bien en pareja y compartiendo gastos, como también se aprecia en la resolución de instancia.

Por consiguiente, no procede estimar el recurso y debe confirmarse la resolución de instancia en todos sus extremos.



CUARTO .- Pese a desestimarse el recurso y teniendo en cuenta lo que disponen los artículos 394 y 396 de la LEC , no procede efectuar imposición de costas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Erica representada por la Procuradora Doña Elisabeth Berbel Ciudad contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas de Divorcio Autos nº 205/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , de fecha 27 de julio de 2017, SE CONFIRMA la referida resolución sin imposición de las costas de esta alzada al apelante .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª , de la LECivil . El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea , devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman las Ilmas. Sras. Magistradas que integran este Tribunal.