Sentencia CIVIL Nº 487/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 849/2017 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

SECCION Nº6 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

CIUDAD DE LA JUSTICIA

C/ Luis Portero s/n

Tlf.: 951 939 216/ 951 939 016. Fax: 951 939 116

N.I.G. 2906742M20140000141

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 849/2017

Asunto: 600883/2017

Autos de: Procedimiento Ordinario 87/2014

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº2 DE MALAGA

Negociado: 09

Apelante: UNICAJA BANCO S.A. y Aquilino

Procurador: ALEJANDRO BENGIO CASTRO-NUÑO y ENRIQUE CARRION MARCOS

Abogado: ALFREDO MARTINEZ MURIEL

Apelado: UNICAJA BANCO S.A. y Aquilino

Procurador: ALEJANDRO BENGIO CASTRO-NUÑO y ENRIQUE CARRION MARCOS

Abogado: ALFREDO MARTINEZ MURIEL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO DOS DE MÁLAGA.

JUICIO ORDINARIO Nº 87/14

ROLLO DE APELACIÓN Nº 849/17

SENTENCIA Nº 487/ 18

Ilmas. Sras.

Presidente:

Dª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

Magistradas:

D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO

D.ª NURIA AUXILIADORA ORELLANA CANO

En la ciudad de Málaga, a treinta de Mayo de dos mil dieciocho

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de JUICIO ORDINARIO Nº 87/15, procedentes del JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO DOS DE MÁLAGA, sobre CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN, seguidos a instancia de DON Aquilino representado en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Carrión Marcos asistido por el Letrado Alfredo Martínez Muriel frente a la entidad UNICAJA BANCO S.A., representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Don Alejandro Bengio Castro-Nuño y asistida por el Letrado D. Joaquín María Almoguera Valencia actuaciones que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Mercantil nº2 de Málaga dictó Sentencia de fecha 26 de Enero de 2017 , en el Juicio Ordinario N.º 87/2014, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva:' FALLO: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Carrión Marcos, en nombre y representación de D. Aquilino frente a la entidad UNICAJA BANCO, SAU, representada por el Procurador Sr. Bengio Castro Nuño, y en consecuencia:

1º Debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo hipotecario que establece un límite mínimo a la variación del tipo de interés recogida en la cláusula financiera TERCERA BIS de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 12 de febrero de 2008.

2º Debo condenar y condeno a la entidad Unicaja Banco, S. A. U., a eliminar dicha condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

3º Debo condenar y condeno a la entidad demandada a la devolución al prestatario de la cantidad que haya sido abonada de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, que asciende a día de interposición de la demanda 6.804,32 euros (además de los 3.513,53 euros que deberán amortizarse del capital pendiente), más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda, esto es, desde el 15 de enero de 2014.

A esta cantidad habrá que añadir todas aquellas cuotas que se vayan devengando durante la sustanciación del procedimiento y hasta la resolución definitiva del pleito, lo que se determinará en ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en la escritura de préstamo.

4º Todo ello, imponiendo a la parte demandada las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la entidad demandada el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el 30 de Mayo de 2018, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra.. D.ª MARÍA DEL PILAR RAMÍREZ BALBOTEO.

Fundamentos

PRIMERO.-Con fecha de 15 de enero de 2014, por el Procurador Sr. Carrión Marcos, en la representación que tiene acreditada de D. Aquilino , presentó demanda de juicio ordinario sobre declaración de nulidad de condición general de la contratación y reclamación de cantidad frente a la entidad Unicaja Banco, S. A. U. solicitando el dictado de una sentencia estimatoria de la de la demanda presentada en la que se acuerde: 1.- Se declare la nulidad de la cláusula del contrato de préstamo a interés variable que establece un tipo mínimo de interés. 2.- Se condene a la entidad financiera a eliminar dicha condición del contrato de préstamo hipotecario. 3.- Se condene a la entidad demandada a la devolución al prestatario de la cantidad abonada de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, con sus intereses legales devengados desde la fecha de la presentación de la demanda, más todas aquellas cantidades que éste vaya pagando de más por la aplicación de la referida cláusula suelo más intereses hasta la resolución definitiva del pleito, de acuerdo con las bases especificadas en el punto cuarto del suplico de la demanda. 4.- Asimismo, solicitaba la condena en costas de la entidad demandada. Manifestaba el demandante que con fecha 12 de febrero de 2008 suscribió escritura de préstamo con garantía hipotecaria con la entidad Unicaja. En dicha escritura, y a pesar de que se había informado que el tipo de interés aplicable era variable, figuraba inserta una cláusula con un tipo de interés mínimo de referencia al 3,50%, cláusula conocida como cláusula 'suelo', mediante la cual por mucho de baje el tipo de referencia, siempre se aplicará el tipo mínimo del 3,50 %. estimando por ello la parte actora que nos encontramos ante una condición general de la contratación de carácter abusivo por tratarse de una cláusula no negociada individualmente incorporada de manera generalizada por la entidad bancaria que trasgrede el principio de buena fe contractual al ocasionar en perjuicio del cliente un desequilibrio de las obligaciones injustificado y favorable a una sola de las partes (la entidad demandada), habiendo incumplido la entidad prestamista con su deber de transparencia en los términos indicados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Todo ello, según la versión de los hechos que ofrece la parte actora, quien ejercita su acción al amparo de lo dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación y en la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, modificada por el Real decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (que, a su vez, ha sido modificado por la Ley 3/2014, de 27 de marzo).La parte demandada, la entidad Unicaja Banco, SAU, se opuso a la demanda presentada de contrario, pidiendo el dictado de una sentencia desestimatoria de la misma, manifestando que ni el establecimiento de la cláusula fue resultado de una imposición, ni ha existido abuso por la entidad bancaria, que no ha establecido unilateralmente la configuración del préstamo del actor, siendo el resultado de una negociación, defendiendo que no puede sostenerse que exista falta de transparencia e información. Discute, asimismo, la parte demandada la condición de consumidor del actor. Y plantea en su escrito de contestación la excepción de caducidad de la acción, a la que renunció en el acto de la vista.

Tras la celebración del acto del juicio y la práctica de las pruebas propuesta y admitidas el Juzgado de Instancia dicta sentencia con fecha 26 de Enero del 2017 estimando la demanda interpuesta , declarando la nulidad de la clausula contenida en el contrato de préstamo hipotecario que establece un limite mínimo a la variación del tipo de interés recogida en la cláusula financiera TERCERA BIS de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 12 de febrero de 2008. y condenando a la entidad Unicaja Banco, S. A. U., a eliminar dicha condición del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes así como a la devolución al prestatario de la cantidad que haya sido abonada de más como consecuencia de la aplicación de la referida cláusula, que asciende a día de interposición de la demanda 6.804,32 euros (además de los 3.513,53 euros que deberán amortizarse del capital pendiente), más los intereses legales desde la fecha de la presentación de la demanda, esto es, desde el 15 de enero de 2014, cantidad a la que habrá que añadir todas aquellas cuotas que se vayan devengando durante la sustanciación del procedimiento y hasta la resolución definitiva del pleito, lo que se determinará en ejecución de sentencia conforme a las bases establecidas en la escritura de préstamo, imponiendo a la parte demandada las costas del presente procedimiento.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación la representación de la entidad UNICAJA BANCO, S.A., impugnándose en primer lugar el pronunciamiento de la sentencia que condena a la entidad demandada hoy apelante a la devolución de los intereses cobrados en exceso por la aplicación de la clausula suelo declarada nula con plenos efectos retroactivos desde la fecha en que ésta entró en aplicación, alegando la improcedencia de condenar a Unicaja a restituir todas las importes abonados como consecuencia de la aplicación del tipo mínimo por estimar este pronunciamiento contrario a derecho, por cuanto alega que la sentencia dictada por el Tribunal Justicia de la Unión Europea el 21 de Diciembre del 2016, aplicada en la sentencia objeto de apelación, dispone como corresponde a los Estados miembros determinar los requisitos en base a los cuales procede declarar el carácter abusivo de la clausula contractual y determinar los efectos jurídicos de tal declaración, resolviendo el TJUE en la indicada sentencia que debían prevalecer las normas procesales internas, aunque ello limitara la protección del consumidor, habiendo determinado nuestro mas Alto Tribunal, que solo procederá la restitución, como máximo, de las cantidades pagadas como consecuencia de la aplicación de la anterior sentencia de 9 de mayo del 2013 , doctrina que hasta el momento, no ha sido modificada por nuestro Tribunal - a pesar de la sentencia del TJUE de fecha 21 de Diciembre de 2016,por ello, en la medida que el Tribunal Supremo no ha integrado el fallo de la meritada sentencia, resulta contrario a derecho que la Juzgadora a quo haya fallado que la eventual nulidad de la referida clausula suelo tuvieseefectos ex tunc(desde la suscripción del préstamo hipotecario) contraria a la doctrina del Tribunal Supremo poniendo de manifiesto como esta resulta de obligado cumplimiento para los juzgados y tribunales, dado que el apartado 6 del articulo 1 del C 2. Civil establece que la Jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el T. Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, por todo lo cual solicita se dicte resolución acordando revocar y dejar sin efecto lo dispuesto por la citada sentencia, condenando en su caso a Unicaja a devolver el exceso cobrado desde dicha fecha, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. En Segundo lugar impugna el pronunciamiento en cuanto a costas afirmando la improcedencia de condenar en costas a Unicaja a pesar de las dudas razonables que surgen en supuestos como el que nos ocupa en relación con el carácter abusivo de la clausula suelo objeto de controversia y en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, suelo objeto de controversia y en cuanto a los efectos de la nulidad y en consonancia con la jurisprudencia de diversas audiencias que declara como las dudas de hecho y de derecho deben llevar aparejada necesariamente, la no imposición de costas. En base a todo lo cual suplica la estimación del recurso la revocación de la Sentencia apelada y en su lugar se dicte por la Sala otra por la que se limiten los efectos de la devolución de las cantidades cobradas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo al 9 de mayo del 2013 sin condena al pago de las costas causadas.

El demandante, a la sazón apelado. se opone al recurso, suplicando su desestimación e imposición de costas de la alzada a la parte apelante.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación hace referencia a los efectos de la nulidad y en concreto a la debatida cuestión relativa la devolución de las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de la citada clausula suelo, y ello tras el dictado de la STJUE de 21 de diciembre de 2.016 que sitúa en todas las abonadas desde la celebración del contrato y no desde la el 9 de mayo de 2.013, tal y como establecía anteriormente la doctrina jurisprudencial del T. Supremo, criterio que sostiene la entidad financiera apelante .A tales efectos es preciso traer a colación como esta Sala en su primera Sentencia de 12 de marzo de 2014 en relación con la cuestión debatida declaró la procedencia de la retroactividad de la devolución de las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula declarada nula cuando se ejercita una acción individual, y ello pese a lo sostenido en la STS de 9 de mayo de 2013 que resuelve sobre una acción colectiva, criterio que se mantuvo hasta el dictado por el Tribunal Supremo de la Sentencia de 25 de marzo de 2015 . Por tanto el criterio sostenido por esta Sala, hasta la STS de 25 de marzo de 2015 , era el de entender que procedía la restitución de cantidades desde el momento en que empezó a operar la cláusula discutida, considerando que no podía aplicarse sin más la solución adoptada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de mayo de 2013 por las diferencias existentes entre la acción colectiva de cesación (que fue la examinada en aquella ocasión por el Alto Tribunal) y la acción individual de declaración de nulidad. Así en la sentencia dictada por esta misma Sala en 12 de marzo de 2014 , Sentencia N.º 185/14 y otras posteriores, en cuyo Fundamento de Derecho Octavo decíamos: 'hemos de señalar que el artículo 9 Ley de Condiciones Generales de la Contratación remite al régimen general de la nulidad contractual, señalando el artículo 1.303 del CC : 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con sus intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.'; la finalidad de esta norma no es otra que la de que las personas afectadas vuelvan a tener la misma situación personal y patrimonial anterior al acto invalidador, evitando el enriquecimiento injusto o sin causa de una de ellas a costa de la otra ( STS de 23 de junio de 2008 , entre otras muchas), tratándose de una obligación ex lege, constituyendo una consecuencia ineludible e implícita de la invalidez contractual, siendo de alcance, no solo a los contratos declarados nulos, sino también a las cláusulas contractuales declaradas nulas cuando los contratos puedan subsistir sin aquéllas. Pues bien, ello así, aun cuando es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , a cuya fundamentación jurídica hemos hecho continuas referencias y en la que nos hemos apoyado en orden a resolver la cuestión litigiosa objeto de esta litis, niega el efecto retroactivo de la Sentencia, también es verdad que la Sentencia se dicta en el marco procesal de una acción colectiva de cesación y respecto de quienes son parte en aquel proceso, donde, además, no se ejercitó una acción accesoria de condena a la restitución (como prevé el artículo 12 de la L.C .G.C), sino solo de nulidad y correlativa eliminación de la cláusula, así como de prohibición de uso futuro, por lo cual esta Sala considera que tal declaración de no retroactividad, no es de aplicación preceptiva al supuesto que nos ocupa, en el cual la acción ejercitada es una acción personal e individual de nulidad por abusividad de una cláusula contenida en un contrato celebrado con consumidores, en el que además la actora ha solicitado, al pedir la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, en aplicación de la cláusula en cuestión, la retroacción de la declaración de nulidad, deviniendo, en consecuencia, a tales efectos, aplicable el artículo 1.303 del CC , sin que concurra circunstancia alguna que permita la excepción del efecto que dicha norma prevé, razón por la cual, en el caso concreto enjuiciado, declarada la nulidad de la cláusula objeto de controversia, deben restituirse las prestaciones derivadas de dicha cláusula y, en este sentido, confirmar el pronunciamiento de la Sentencia y, en definitiva, el Fallo de la misma en su integridad' .

Ahora bien, esta doctrina no pudo ser mantenida y como tampoco lo ha sido por este Tribunal de alzada en la medida que el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo ofreció respuesta a la cuestión, en la Sentencia dictada en 25 de marzo de 2015 , en cuya resolución, clarificando, como expresamente se afirmaba en el Fundamento Jurídico DÉCIMO PRIMERO de la misma, la doctrina sentada en la Sentencia del Pleno de 9 de mayo de 2013 , fija como doctrina expresamente en el número 4 del Fallo: 'que cuando en aplicación de la doctrina fijada en la sentencia del pleno de 9 de mayo de 2013 , ratificada por la de 16 de julio de 2014, RC 1217/2013 y la de 29 de marzo de 2015, RC1765/13 , se declare abusiva, y por ende, nula la denominada cláusula suelo inserta en su contrato de préstamo con tipo de interés variable, procederá la restitución al prestatario de los intereses que hubiese pagado en aplicación de dicha cláusula a partir de la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 '; doctrina esta que por los fundamentos que se exponían por el Tribunal Supremo en la referida resolución, y como no podía ser de otra forma, obligó a la Sala a cambiar el criterio y ello hubiera conllevado la estimación de la pretensión deducida al respecto en el punto 3º del Suplico de la demanda en la medida que, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo, la condena de la Entidad demandada procedente hubiera sido la de abonar al actor las sumas que en aplicación de la referida cláusula se hubieran abonado indebidamente desde la fecha de publicación de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, Pleno de 9 de mayo de 2013 , y, en este sentido, habría procedido estimar el recurso formulado y en consecuencia revocar en este particular la Sentencia apelada, ya que, insistimos, con arreglo a la doctrina del Tribunal Supremo, los efectos de la restitución derivados de la declaración de nulidad de la cláusula, no se extenderían a los pagos de intereses efectuados en aplicación de la misma anteriores a la fecha de publicación de la Sentencia de 9 de mayo de 2013 .

Los razonamientos que exponíamos en estas últimas Resoluciones, siguiendo la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo, no pueden ser ahora mantenidos por la Sala tras ser dictada por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea la Sentencia de 21 de diciembre de 2016, en cuya Resolución, el referido Tribunal, resolviendo las cuestiones prejudiciales primera y segunda planteadas en el asunto C154/15 y la primera planteada en los asuntos C307/15 y C308/15 , textualmente viene a exponer y decidir.

" ... 46. Mediante las dos cuestiones prejudiciales del asunto C154/15 y mediante la primera cuestión prejudicial de los asuntos C307/15 y C308/15 , que procede examinar conjuntamente, los tribunales remitentes piden sustancialmente que se dilucide si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración judicial del carácter abusivo, con arreglo al artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula incluida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el mencionado carácter abusivo.

47. Con carácter preliminar, procede examinar la alegación del Gobierno español, de Cajasur Banco y del Banco Popular, según la cual la cuestión de los efectos de la declaración del carácter abusivo de una cláusula como las cláusulas controvertidas en los litigios principales no está incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13, habida cuenta de que, al efectuar su pronunciamiento, el Tribunal Supremo garantizó a los consumidores un nivel de protección más elevado que el que garantiza la propia Directiva.

48. A este respecto, es cierto que de los autos de remisión se desprende que, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, el Tribunal Supremo , para justificar un control del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas, relativas al objeto principal de los contratos de que se trataba, interpretó la exigencia de transparencia a que se refiere el artículo 4, apartado 2, de dicha Directiva en el sentido de que tal exigencia no se circunscribía a la transparencia formal de las cláusulas contractuales, que implica el carácter claro y comprensible de la redacción de éstas, sino que se hacía extensiva a la observancia de la transparencia material, que implica que sea suficiente la información facilitada al consumidor en lo que atañe al alcance tanto jurídico como económico de su compromiso contractual.

49. No obstante, tal como observa el Abogado General en los puntos 46 a 50 de sus conclusiones, el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 . En efecto, esta disposición prevé, en los mismos términos que los que figuran en el artículo 5 de la misma Directiva, que las cláusulas contractuales deberán estar 'redactadas [...] de forma clara y comprensible'.

50. Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44).

51. Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular.

52. Así pues, y en la medida en que los órganos jurisdiccionales remitentes hacen referencia a la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que limitó el efecto restitutorio de la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo, procede examinar si el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que autoriza a que un tribunal nacional establezca una limitación de este tipo.

53. A tenor del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13, los Estados miembros establecerán que no vincularán al consumidor, en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales, las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre éste y un profesional.

54. Esta disposición debe considerarse una norma equivalente a las disposiciones nacionales que, en el ordenamiento jurídico interno, tienen la naturaleza de normas de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 30 de mayo de 2013, Asbeek Brusse y de Man Garabito, C488/11 , EU:C:2013:341 , apartado 44).

55. Por otro lado, se trata de una norma imperativa que pretende reemplazar el equilibrio formal que el contrato establece entre los derechos y obligaciones de las partes por un equilibrio real que pueda restablecer la igualdad entre éstas (sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 63).

56. Dada la naturaleza y la importancia del interés público que constituye la protección de los consumidores, los cuales se encuentran en una situación de inferioridad en relación con los profesionales, y tal como se desprende del artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con su vigesimocuarto considerando, esta Directiva impone a los Estados miembros la obligación de prever medios adecuados y eficaces 'para que cese el uso de cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores' ( sentencia de 30 de abril de 2014, Kásler y Káslerné Rábai, C26/13 , EU:C:2014:282 , apartado 78).

57. Para lograr tal fin, incumbe al juez nacional, pura y simplemente, dejar sin aplicación la cláusula contractual abusiva, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado para modificar el contenido de la misma (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de junio de 2012, Banco Español de Crédito, C618/10 , EU:C:2012:349 , apartado 65).

58. En este contexto, por una parte, el juez nacional debe apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual incluida en el ámbito de aplicación de la Directiva 93/13 y, de este modo, subsanar el desequilibrio que exista entre el consumidor y el profesional, desde el momento en que disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios al efecto.

59. En efecto, la plena eficacia de la protección conferida por la Directiva 93/13 exige que el juez nacional que haya apreciado de oficio el carácter abusivo de una cláusula pueda deducir todas las consecuencias de esa apreciación, sin esperar a que el consumidor, informado de sus derechos, presente una declaración por la que solicite que se anule dicha cláusula ( sentencia de 30 de mayo de 2013, Jorös, C397/11 , EU:C:2013:340 , apartado 42).

60. Por otra parte, al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C482/13 , C484/13 , C485/13 y C487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

61. De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62. De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63. Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

64. Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores 'en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales' ( sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57).

65. No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ni, por tanto, su contenido sustancial , poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

66. Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

67. En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración especialmente el derecho del consumidor a la restitución quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

71. Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72. Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73. De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74. En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C173/09, EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016,DI, C441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70).

75. De todas las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.

Sobre las restantes cuestiones prejudiciales

76. Habida cuenta de la respuesta dada a las cuestiones prejudiciales primera y segunda en el asunto C154/15 y a la primera cuestión prejudicial en los asuntos C307/15 y C308/15 , no procede responder a las restantes cuestiones prejudiciales

En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Gran Sala) declara:

El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión.".

En este escenario, y planteada nuevamente la cuestión, la Juzgadora de instancia dictada ya la sentencia antes referida entendió en la sentencia hoy recurrida y esta Sala así lo comparte que dejaba de ser vinculante la doctrina establecida anteriormente por el Tribunal Supremo, aplicándose la del TJUE, y retomando la postura inicial de no limitar la retroactividad de los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva, todo ello por los argumentos recogidos en nuestras iniciales sentencias o en la citada del Tribunal Europeo, atendiendo así a la pretensión que con carácter subsidiario se deducida para el supuesto acaecido de dictarse sentencia por el TJUE .

La apelante afirma en su recurso que la sentencia dictada por el Tribunal Justicia de la Unión Europea de fecha 21 de Diciembre del 2016, dispone como corresponde a los Estados miembros determinar los requisitos en base a los cuales procede declarar el carácter abusivo de la clausula contractual y determinar los efectos jurídicos de tal declaración, resolviendo el TJUE en la indicada sentencia que debían prevalecer las normas procesales internas, aunque ello limitara la protección del consumidor, habiendo determinado nuestro mas Alto Tribunal, que solo procederá la restitución, como máximo, de las cantidades pagadas como consecuencia de la aplicación de la anterior sentencia de 9 de mayo del 2013 , doctrina que hasta el momento, no ha sido modificada por nuestro Tribunal - a pesar de la sentencia del TJUE de fecha 21 de Diciembre de 2016,por ello, en la medida que el tribunal Supremo no ha integrado el fallo de al meritada sentencia, resulta contrario a derecho que la Juzgadora a quo haya fallado que la eventual nulidad de la referida clausula suelo tuvieseefectos ex tunc( desde la suscripción del préstamo hipotecario, contraria a la doctrina del Tribunal Supremo poniendo de manifiesto como la doctrina del Tribunal supremo resulta de obligado cumplimiento para los juzgados y tribunales, dado que el apartado 6 del articulo 1 del C. Civil establece que la Jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el T. Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, por todo lo cual solicita se dicte resolución acordando revocar y dejar sin efecto lo dispuesto por la citada sentencia, condenando en su caso a Unicaja a devolver el exceso cobrado desde dicha fecha, conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo. Estos argumentos no pueden ser mantenidos y esta Sala así lo rechaza, bastando para ello, traer a colación la reciente doctrina del Tribunal Supremo al respecto. Así el Tribunal Supremo en sentencia del Pleno 123/2017, de 24 de febrero (reiterada en las sentencias 247/2017 , 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril , o la 314/2.017, de 18 de mayo), modificó su propia jurisprudencia, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C- 307/15 y C- 308/15 ), una vez que dicha resolución consideró que: supone cambio de postura y donde sobre este particular se recoge expresamente:'El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el juez nacional, competente para aplicar el Derecho comunitario a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros ( STJCE de 16 de diciembre de 1981, Foglia/Novello,C- 244/1980 ). Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias (artículo 91 del Reglamento del procedimiento del Tribunal de Justicia, versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica ( STJUE de 7 de julio de 2011, Nisipeanu, C-263/10 ). Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE (STJCE de 6 de marzo de 2003, Kaba, C-446/005, y SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 ).- En consecuencia, procede modificar la jurisprudencia de esta Sala sobre los efectos retroactivos de la declaración de nulidad de la denominada cláusula suelo, toda vez que la citada STJUE de 21 de diciembre de 2016 ha considerado que:

La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE .

- En su virtud, puesto que la sentencia recurrida se ajustaba a lo que ha venido a resolver posteriormente la STJUE de 21 de diciembre de 2016, el recurso de casación ha de ser desestimado, ya que aunque en su momento lo planteado en dicho recurso era acorde con la jurisprudencia de esta Sala, no lo es una vez que la misma ha de acomodarse a lo resuelto por el Tribunal de Justicia de la Unión.'

Así pues, declarada la abusividad de una determinada cláusula el efecto que se ha de anudar a ello es la desaparición del contrato, la no vinculación del cliente consumidor a la misma, haciendo desaparecer los efectos de la misma, no ya en relación al futuro, sino con carácter retroactivo desde la firma del contrato, lo que en nuestro ordenamiento se concreta en el artículo 83 TR de la Ley de Consumidores de 2007 y artículo 1303 del Código Civil , y así lo ha venido a recoger el propio Tribunal Supremo en sentencia de 24.2.2017 . No cabe ya hacer distingo entre nulidad estructural y funcional, ni acudir a razones de seguridad jurídica, orden socio-económico o buena fe, para limitar esos efectos, puesto que, lo que ha venido sosteniendo el Tribunal Supremo en sentencias de 9.5.2013 y 25.3.2015 , se ha de entender superado, ya con la concreción sobre la cláusula suelo que ha hecho el TJUE con su sentencia de 21.12.2016, y con la asunción de ese criterio de retroactividad absoluta que hace el Tribunal Supremo en su sentencia de 24.2.2017 y otras posteriores . Es por ello por lo que la retroactividad absoluta que dispone la sentencia ha de ser mantenida sin limitación alguna, y por tanto este motivo debe ser desestimado pues ya no existe controversia tras las últimas sentencias, y la postura es unánime bastando para ello tal y como se ha razonado anteriormente acudir a lo dispuesto por el Tribunal Supremo en la Sentencia de fecha 24 de febrero de 2017 , resolución en la que, en atención a lo dispuesto en la STJUE de 21 de diciembre de 2016, se acoge el criterio que coincide con el pronunciamiento cuya revocación se pretende en el recurso que se examina. Dice el TS en la sentencia mencionada que'en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 queda claro que cualquier limitación temporal de los efectos restitutorios tras la declaración de abusividad de la cláusula litigiosa infringe el art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y que la consecuente obligación de devolución de las cantidades indebidamente cobradas no permite matiz alguno, so pena de no garantizar los derechos del consumidor afectado e infringir el art. 7.1 de la misma Directiva. Además, las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica. Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no sólo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada, con independencia de que sus decisiones sean recurribles o no en el ordenamiento nacional de los estados miembros de la UE.

Todo lo expuesto nos lleva a rechazar este motivo de impugnación, resultando de plena aplicación la Sentencia del TJUE así como la diversas Sentencias dictadas por el Tribunal Supremo tras la publicación de aquella pues al art. 4 bis 1 de la LOPJ 'los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea'; por consiguiente, como ya hemos proclamado en las SSAP de A Coruña, sección 4ª, 18/2017, de 20 de enero y 19/2017, de 24 de enero , es obligado decidir la presente controversia judicializada sobre el alcance de la obligación de restitución inherente a la declaración de nulidad de la mentada cláusula suelo, no en los términos de la jurisprudencia dimanante de la STS del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2015 y su auto aclaratorio de 22 de abril de 2015, doctrina jurisprudencial vinculante en ese momento, esto es, con efectos restitutorios desde el 9 de mayo de 2013, sino en los que resultan de la referida sentencia del TJUE, y, por lo tanto, con toda la extensión que impone el artículo 1303 del Código civil , sin limitación temporal alguna, esto es, desde la constitución del préstamo con garantía hipotecaria, siendo vinculante para el juez nacional y debiéndose de tener en cuenta que la pretensión de reintegro efectuada se amparó en los efectos del articulo 1303 del Código civil , expresamente invocado en su demanda .

Hemos de reiterar que las sentencias prejudiciales son obligatorias ( artículo 91 del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Justicia , versión consolidada de 25 de septiembre de 2012) y tienen, como regla, eficacia ex tunc desde su pronunciamiento, sin perjuicio de que el Tribunal de Justicia pueda limitar su dimensión temporal cuando concurran consideraciones imperiosas de seguridad jurídica. Se trata de una fuerza obligatoria erga omnes, por lo que son vinculantes no solo para el juez remitente, sino también para cualquier jurisdicción nacional que conozca de un caso análogo en el que se plantee la aplicación de la norma comunitaria interpretada o cuya invalidez haya sido declarada. El dictado de la Sentencia por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el cambio de Doctrina tras el dictado de aquella por el Tribunal Supremo ha determinado a esta Sala a volver a su criterio originario sentado en la Sentencia de 12 de marzo de 2014 , resultando procedente la devolución de todas las cantidades indebidamente pagadas en virtud de la cláusula declarada nula, sin que proceda fijar como límite la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 , debiendo por todo ello desestimar este motivo dada la procedencia de la devolución de la totalidad de las cantidades indebidamente cobradas en virtud de la cláusula declarada nula, sin fijación de límite temporal esto es desde la activación de la cláusula suelo hasta su completa eliminación al resolver en relación que los efectos de la nulidad de la cláusula que deben ser ex tunc, cantidades que se determinarán en ejecución de sentencia, conforme a las bases que resulten de la escritura una vez expulsada del contrato la clausula nula y con condena de los intereses legales devengados desde la fecha hasta la fecha de la sentencia y a partir de la misma devengará el interés legal del dinero hasta su completo pago o consignación incrementado en dos puntos.

En definitiva, no procede sino rechazar este motivo de recurso y confirmar la sentencia de instancia condenando a devolver el exceso de intereses cobrado desde el inicio del préstamo en consonancia con la doctrina fijada en la sentencia de 21 de diciembre del 2016 del TJUE -

TERCERO. -Se interesa por la apelante la no condena en costas en ninguna de las instancias y ello en base a la diversa jurisprudencia existente y contradictoria en el supuesto planteado que necesariamente ha de suponer una excepción a la regla general del vencimiento objetivo del art. 398.2 LEC al concurrir dudas de hecho y de derecho en las cuestiones planteadas en esta litis . Ahora bien visto cuanto se ha expuesto la estimación del recurso conlleva la confirmación de la sentencia de instancia donde ha tenido lugar una estimación total de de las pretensiones deducidas por lo que resulta de aplicación en sus propios términos el art. 394.1 LEC y, por ende, la condena al pago de las costas procesales tal y como la parte apelante igualmente solicita en su escrito de demanda . El artículo 394.1 no contempla la buena o mala fe en la conducta de la parte para justificar la condena o la no imposición de las costas procesales, sino que viene a recoger, como regla general, el tradicional criterio del vencimiento objetivo, representado en la fórmula latina'victus victoris'-T.S. 1ª SS. de 29 octubre 1992 , 15 marzo 1997 y 28 febrero 2002 -. En el caso de la estimación íntegra de la demanda, no se atiende a más criterio que al del vencimiento objetivo, con la única pauta limitativa consistente en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran dudas de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición . T.S. 1ª S. de 30 de enero de 2008 -, lo que supone que las costas no deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones cuando concurran dudas de hecho o derecho', válvula de escape a la rigidez con la que se hubiera presentado el sistema objetivo del vencimiento en su manifestación más pura, pero es el caso, a nuestro entender, que el supuesto litigioso controvertido en la instancia donde por la Juzgadora a quo se han estimado todas las pretensiones de la parte actora, en manera alguna presenta dudas de hecho, sin que, por otro lado, tampoco quepa hablar de dudas de derecho, al resultar claros, al entender de la Sala, los efectos derivados de la nulidad de la cláusula analizada.

La pretensión deducida ha sido estimada en su integridad, de ahí que las costas hayan de ser impuestas a la demandada, y ello al haberse visto abocada la parte actora a impetrar el auxilio de los Tribunales para interesar la declaración de nulidad de la cláusula y la devolución de las cantidades cobradas en aplicación de la misma, pronunciamiento que por demás resulta conforme a los principios de justicia, proporcionalidad y equidad, puesto que lo contrario supondría un gravamen para la parte demandante que no debe soportar en justicia al haberse visto obligada a interponer una demanda para ejercitar un derecho que ha sido estimado íntegramente.

El hecho de que pudiere existir jurisprudencia menor contradictoria, o el que la demanda sea anterior a las sentencias referidas, no puede conllevar la concurrencia de dudas fácticas o jurídicas, cuando la Ley de oportuna aplicación al caso es, ciertamente, anterior a la fecha de presentación de la demanda, y lo cierto y verdad es que se ha obligado a la parte demandante a impetrar el auxilio de los Tribunales, para ejercitar un derecho que, como ya hemos expresado, finalmente la ha sido estimado, criterio este impositivo por demás, que es mantenido por el Tribunal Supremo en la Sentencia de la Sala primera de 4 de julio de 2017 , máxime cuando insistimos nos encontramos ante una restitución de los efectos económicos del contrato que es obligada y consustancial consecuencia a la previa declaración de nulidad, siendo regla general que dicha restitución ha de ser plena . Y procede por tanto condenar a la parte demandada al pago de las costas causadas en la instancia.

CUARTO.-Desestimado el recurso de apelación, las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de UNICAJA BANCO, S.A. contra la Sentencia dictada, en fecha 26 de ENERO de 2017, EN JUZGADO DE LO MERCANTIL NÚMERO DOS DE MÁLAGA ,, en los autos de Juicio Ordinario nº 87/14 seguidos a instancia de DON Aquilino Y DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Pleno no Jurisdiccional de 27 de enero de 2017.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.