Sentencia CIVIL Nº 487/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 6180/2017 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

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Audiencia Provincial de Sevilla Sección Quinta
Ponente Sr. Conrado Gallardo Correa
Rollo n.º 6180/2017
Juzgado n.º 11 de Sevilla
Autos n.º 1827/2015
S E N T E N C I A
Ilmos. Sres.:
Don Juan Márquez Romero
Don Conrado Gallardo Correa
Don Fernando Sanz Talayero
En la ciudad de Sevilla a 13 de septiembre de 2.018.
Vistos por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla los autos de juicio ordinario n.º
1827/2015 sobre nulidad de cláusula suelo, que procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 11 de
Sevilla, penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por Doña Candelaria , DNI NUM000 ,
mayor de edad y vecina de Valencina de la Concepción (Sevilla), representada por la Procuradora Doña Teresa
Marín Hortelano y defendida por el Abogado Don Álvaro Azcárraga González, contra UNICAJA BANCO, S.A.,
CIF A93139053, con domicilio social en Málaga, representada por la Procuradora Doña Elisa Sillero Fernández
y defendida por el Abogado Don Oscar Antonio Campoy Peláez. Habiendo venido los autos originales a este
Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la segunda de las mencionadas partes contra
la sentencia proferida por el expresado Juzgado en fecha 24 de marzo de 2.017, resultan los siguientes
antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

Antecedentes

Primero .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales DÑA. MARÍA TERESA MARÍN HORTELANO, actuando en nombre y representación de DÑA.

Candelaria , contra la entidad mercantil UNICAJA BANCO, S.A., debo: DECLARAR la nulidad, por abusiva por falta de transparencia, de la cláusula limitativa de la fluctuación a la baja del interés variable que se contiene en la estipulación Financiera Tercera, párrafo Quinto, de la escritura pública de fecha 15 de mayo de 2.007, autorizada por el Notario D. José María Sánchez-Ros Gómez, con el número 1.708 de su protocolo, y cuyo tenor es el siguiente: 'En ningún caso el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al tres enteros cincuenta centésimas por ciento (3,50) nominal anual'..

CONDENAR a la parte demandada a estar y pasar por la anterior declaración de nulidad, debiendo tenerse por no puesta dicha cláusula, subsistiendo el resto de términos del préstamo hipotecario sin dicha cláusula.

CONDENAR a la demandada, respecto de la cláusula suelo (cláusula indicada en el primer punto de este Fallo), a devolver a los demandantes todas las cantidades que, desde la fecha de constitución del préstamo hipotecario entre la actora y la demandada, hasta la fecha de dictado de la presente, se hayan cobrado en exceso en concepto de intereses remuneratorios calculados teniendo en cuenta la cláusula que se anula, debiendo determinarse la suma a que se refiere este pronunciamiento condenatorio de acuerdo con las bases contenidas en los Fundamentos de Derecho Octavo a Décimo Segundo de esta resolución.

CONDENAR a la demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, los cuadros de amortización del préstamo hipotecario a interés variable suscrito, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado, en la forma prevista en el Fundamento de Derecho Décimo Segundo de esta resolución.

La parte demandada habrá de abonar las costas causadas en la tramitación y decisión de este procedimiento'.

Segundo .- Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, y admitido el mismo, tras formular escrito de oposición la parte actora, se elevaron seguidamente los autos originales a este tribunal, e iniciada la alzada y seguidos todos los trámites se señaló el día 10 de septiembre de 2.018 para la deliberación, votación y fallo.

Vistos, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Conrado Gallardo Correa.

Fundamentos

Primero .- La demandada recurre la sentencia que declara la nulidad de la cláusula suelo por tres motivos: 1.- Porque condena al pago de cantidad ilíquida cuya determinación exige algo más que una mera operación aritmética.

2.- Porque no valora correctamente que se contenía entre las condiciones de la escritura de préstamo hipotecario en la que se subrogaban los actores en el contrato de adjudicación de vivienda y subrogación en préstamo hipotecario en la que la demandada se limitaba a aceptar la subrogación y la novación modificativa, por lo que no existía una obligación de informar por parte de la entidad prestamista.

3.- Porque se acoge la retroactividad desde el principio de la escritura, lo que no coincide con lo que se pidió en la demanda.

Segundo .- Por razones metodológicas ha de examinarse en primer lugar la cuestión que plantea la demandada relativa a los deberes de información de las entidades financieras en los casos de de que el préstamo con garantía hipotecaria lo suscriba el consumidor por subrogación en la posición de la persona o entidad que le vende o por cualquier otro título, como en este caso, le transmite la vivienda. En este punto es cierto que esta Sección había venido manteniendo que, cuando la entidad prestamista no interviene en la escritura de compraventa o subrogación o, interviniendo, se limita a aceptar la subrogación sin llevar a cabo novaciones que supongan introducción de una cláusula suelo o agravamiento de la previamente existente, no podía imputarse a la entidad bancaria falta de transparencia a los efectos de considerar abusiva la cláusula suelo en los términos previstos en el artículo 4 Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. No obstante lo que también había venido estableciendo esta Sección es que si en la misma escritura o en una otorgada inmediatamente a continuación se introducen modificaciones sustanciales del préstamo que pueden ser perjudiciales para el consumidor sí existe la obligación del prestamista de informar en los términos exigidos por la Orden de 5 de marzo de 1.994 al consumidor de esas modificaciones.

Por otro lado, recientemente la Sala 1ª del Tribunal Supremo desde la sentencia de 643/2017, de 24 de noviembre, ratificada posteriormente por las sentencias 24/2018 y 25/2018, ambas de 17 de enero, 32/2018, de 23 de enero, 38/2018, de 24 de enero, 311/2018, de 24 de mayo y 334/2018, de 4 de junio, con ocasión precisamente de conocer recursos planteados contra sentencias de esta Sección, ha establecido una doctrina distinta que se debe acatar en aras a la seguridad jurídica y conforme a la función que el artículo 1.6 del Código Civil asigna a la jurisprudencia de complementar el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho.

Considera dicha jurisprudencia que la subrogación por parte del comprador en el préstamo hipotecario, es un contrato de consumo, y como tal está sometido al control de transparencia. Por tanto no sólo se trata de que el contrato tenga una redacción clara y sencilla, cumpliendo los requisitos de los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, sino que refiriéndose la condición cuestionada a un elemento esencial del contrato debe facilitarse al consumidor una información que garantice que pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, como la carga jurídica del mismo. Es decir, lo que a él se le pide concretamente a cambio de la prestación económica que quiere obtener y la definición clara de su posición jurídica 'tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos de desarrollo del mismo'. Aun cuando la cláusula suelo supere los requisitos de incorporación al contrato que exige la normativa sobre condiciones generales de la contratación, continúa señalando la jurisprudencia citada, dada la importancia de la misma, es exigible que su trascendencia jurídica y económica no pase inadvertida para el consumidor, lo que ocurre cuando se le da un tratamiento secundario y no se facilita una información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

Tercero .- Incluso en el caso de que la entidad demandada ni siquiera interviene en la escritura la citada sentencia 25/2018, de 17 de enero, considera aplicable la doctrina que estableció la 643/2017, de 24 de noviembre y que continúan la 32/2018, de 23 de enero, y 38/2018, de 24 de enero. En definitiva la sentencia 25/2018 viene a sostener, a pesar de no intervenir la entidad prestataria en la escritura de subrogación, que esa falta de intervención 'no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario'. Tanto más aún existirá esa obligación, como ya por otra parte sostenía esta Sección, si interviene en la escritura y acto seguido, en una escritura con el número de protocolo consecutivo, se llevan a cabo modificaciones del préstamo que afectan precisamente, entre otros extremos, a la cláusula suelo.

Cita en este sentido la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, que enunció hasta seis motivos diferentes cuya conjunción determinó que las cláusulas suelo analizadas fuesen consideradas no transparentes, si bien en el auto de 3 de junio de 2.013, aclaratorio de la citada sentencia, se especificó que tales circunstancias constituyen parámetros tenidos en cuenta para formar un juicio de valor abstracto relativo a las concretas cláusulas analizadas, pero no se trataba de una relación exhaustiva de circunstancias a tener en cuenta con exclusión de cualquier otra. Tampoco determinaba que la presencia aislada de alguna, o algunas, fuera suficiente para que pueda considerarse no transparente la cláusula a efectos de control de su carácter eventualmente abusivo. El perfecto conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios.

Pues bien, no consta que se pusiesen los medios ni que se facilitase esa información al consumidor. En la escritura de subrogación no se hace referencia a la existencia de la cláusula y en la de novación no se hace advertencia expresa sobre la inclusión de la misma como exige la Orden citada de 5 de marzo de 1.994. No cabe por tanto tener por acreditado que el consumidor tomara conocimiento de la cláusula, ni menos aún una perfecta constancia de la importancia de la estipulación en la configuración de las obligaciones que asumía.

No consta suficientemente acreditado en definitiva que los actores adquiriesen ese perfecto conocimiento que exige la jurisprudencia con independencia de que interviniese o no la entidad prestamista y la consecuencia no puede ser otra que la de anulación de la subrogación del consumidor en dicha cláusula.

A la vista de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se ha expuesto, esta Sala debe ajustar su posición a ella y declarar conforme a la misma que la entidad demandada ha incumplido la obligación que le incumbía de explicar o asegurarse que se les había explicado con claridad y precisión al consumidor prestatario que se subroga en el préstamo las consecuencias y trascendencia que en la contraprestación que asumían a cambio del préstamo tenía la cláusula suelo contenida en el contrato original. Hay un déficit de claridad y transparencia en relación con dicha cláusula imputable a la parte demandada de acuerdo con la jurisprudencia y que arroja dudas sobre su real conocimiento y, sobre todo, exacta comprensión por parte de los consumidores prestatarios. Por ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 4 de la Directiva 93/13/CEE según la interpreta la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a pesar de referirse la cláusula cuestionada a lo que es objeto principal del contrato, ha de considerarse abusiva por falta del transparencia suficiente. Procede por ello desestimar el motivo del recurso de la demandada.

Cuarto .- En segundo lugar procede analizar el problema de la retroactividad de la declaración de nulidad de las cláusulas abusivas, con la consiguiente devolución de las cantidades indebidamente percibidas.

Como señala la setencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo n.º 241/2013, de 9 de mayo 'la ineficacia de los contratos -o de alguna de sus cláusulas, si el contrato subsiste-, exige destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar asi# que de los mismos se deriven efectos, de acuerdo con la regla clasica quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningun efecto)-.

Asi# lo dispone el arti#culo 1303 del Codigo Civil , a cuyo tenor '[d]eclarada la nulidad de una obligacion, los contratantes deben restituirse reci#procamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

'Se trata, como afirma la STS 118/2012, de 13 marzo, RC 675/2009 , ' [...] de una propia restitutio in integrum, como consecuencia de haber quedado sin validez el ti#tulo de la atribucion patrimonial a que dieron lugar, dado que esta se queda sin causa que la justifique, al modo de lo que sucedía con la 'condictio in debiti'.

Se trata del resultado natural de la propia nulidad de la reglamentación negocial que impuso el cumplimiento de la prestación debida por el adherente'. Aún cuando tal sentencia y alguna otra posterior no obstante no aplicaba esa doctrina, sino que limitaba la retroactividad de las cláusulas suelo al 9 de mayo de 2.013 por estimar la concurrencia de circunstancias especiales, la retroactividad ab initio fue retomada y confirmada con respecto a las cláusulas suelo, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15, por la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2.017, recurso de casación 740/2014, conforme a la cual adapta la jurisprudencia de la Sala sobre la retroactividad de la nulidad de las cláusulas suelo a esa sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La parte actora en su demanda, presentada el 16 de noviembre de 2.015, aunque solicitaba en principio que se le devolviesen las cantidades indebidamente cobradas desde el día 9 de mayo de 2.013, en coherencia con la doctrina jurisprudencial vigente en ese momento, hacía referencia a la reclamación de la totalidad de lo indebidamente cobrado por el banco de prosperar el recurso que en ese momento estaba en tramitación ante el TJUE. No se trata por tanto de que la parte actora modificase su petición inicial en el acto del juicio, sino que concretó una petición inicial subordinada a una determinada decisión del TJUE en el sentido en que precisamente falló dicho tribunal. No hay por tanto petición ex novo ni alteración de lo que se pidió inicialmente en la demanda, por lo que este motivo del recurso debe ser también desestimado.

Quinto .- El tercero y último de los motivos que ha de examinarse es el relativo a la infracción de los artículos 253, expresión de la cuantía en la demanda, y 219, prohibición de sentencias con reserva de liquidación, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil. El primero sólo es relevante para la determinación del tipo de juicio, sin que en el caso de autos existan motivos para dudar de la procedencia del juicio ordinario, que es el que se ha seguido, quedando resulta esa cuestión en la audiencia previa, donde el Juez determinó la cuantía como indeterminada al no poder establecerse la cuantía ni siquiera de forma relativa en el momento de la interposición de la demanda, ya que la eventual supresión de la cláusula suelo no sólo afectaría a cantidades ya cobradas sino a cantidades futuras en función de la evolución de los tipos de interés. Tal cuestión en todo caso no tiene relevancia alguna con respecto al fondo del litigio.

El artículo 219 prohíbe efectivamente la condena al pago de cantidad ilíquida con reserva de liquidación en ejecución de sentencia. Pero tiene como excepción el caso de que la liquidación consista en una pura operación aritmética, es decir, que carezca de elementos que deban valorarse o decidirse con arreglo a criterios jurídicos. El precepto no exige que la operación aritmética sea simple o sencilla; puede ser compleja, difícil o complicada y ello no ser obstáculo para considerarla una pura operación aritmética.

Esta circunstancia es la que concurre en el caso de autos. Determinar que interés se ha aplicado en cada mensualidad y cual se habría aplicado de no existir la cláusula suelo es una pura operación aritmética utilizando los datos que figuran en la escritura de préstamo. Igualmente el resultado de aplicar uno u otro interés y si la diferencia resultante favorece al prestatario. Se trata de puras operaciones aritméticas, más o menos complejas, pero que no requieren ninguna valoración jurídica.

Procede por todo ello la completa desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.

Sexto .- Se imponen las costas procesales de esta alzada a la parte apelante de acuerdo con el criterio del artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de su imposición a la parte que vea rechazadas pretensiones, precepto al que se remite el artículo 398 de dicho texto legal en los casos en que la apelación sea desestimada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto por la Procuradora Doña Elisa Sillero Fernández, en nombre y representación de UNICAJA BANCO, S.A., contra la sentencia dictada el día 24 de marzo de 2.017 por el Sr. Juez de Primera Instancia n.º 11 de Sevilla, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recursoextraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito establecido en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional. 2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución.

Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACIÓN Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que ha sido ponente en estos autos estando celebrando audiencia pública ordinaria la Sección Quinta de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe: Don Leopoldo Roda Orúe, Letrado de la Administración de Justicia.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrae certificación de la anterior sentencia y publicación en su rollo, doy fe.