Sentencia CIVIL Nº 487/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 400/2018 de 29 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000400/2018

Seccion Séptima

SENTENCIA Nº 4 8 7

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

ILMA. SRA. Dª Mª CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

Dª MARIA CARMEN BRINES TARRASO

En la Ciudad de Valencia, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 002062/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE VALENCIA, entre partes; de una como demandado/s - apelante/s Begoña, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE VICENTE ALABAU ORTEGA y representado por el/la Procurador/a D/Dª ALBERTO MALLEA CATALA, y de otra como demandante/s - apelado/s / impugnantes Dª Camino, Dª Encarna e Caridad, dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE MIGUEL LORENTE RAVELLO, JOSE MIGUEL LORENTE RAVELLO y JOSE MIGUEL LORENTE RAVELLO y representado por el/la Procurador/a D/Dª PEDRO GARCIA-REYES COMINO.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARIA CARMEN BRINES TARRASO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE VALENCIA, con fecha nueve de enero de dos mil dieciocho, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dª. Camino, Dª. Caridad y Dª. Encarna contra Dª. Begoña:1º) Declaro que el activo de la sociedad de gananciales formada por Dª. Begoña y D. Sebastián, fallecido el día 21 de enero de 2013, está formado únicamente por el saldo de la libreta de ahorro abierta en Bankinter a nombre de ambos cónyuges, número NUM000, por importe de 10.896,47 euros, sin que exista pasivo de la sociedad.2º) Declaro que el caudal hereditario de D. Sebastián se compone de los siguientes elementos:Activo:1.- El 50% del saldo de la libreta de ahorro abierta en Bankinter, identificado como activo de la sociedad de gananciales en el apartado anterior del fallo. 2.- La vivienda sita en la CALLE000, número NUM001, puerta NUM002, de Valencia.3.- El capital del contrato de renta vitalicia suscrito por el causante con la entidad Aseval por importe de 18.600 euros, que asigna a Dª. Begoña una participación del 50%, a Dª. Caridad y Dª. Camino un 17% a cada una, y a Dª. Encarna un 16%.4.- La cantidad de 117.197,42 euros, percibida por la venta de la vivienda de la CALLE001 número NUM003, puerta NUM004, de Valencia. Pasivo: 1.- La cantidad de 4.253,23 euros, abonada como gastos de sepelio.3º) Desestimo las restantes pretensiones de la parte actora .4º) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día veinticuatro de octubre de dos mil dieciocho, para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de la parte actor ejercitó acción interesando se dicte Sentencia. de conformidad con el suplico de su demanda.

La parte demandada compareció y formuló oposición a la demanda en los términos que constan en su escrito y tras alegar los hechos y fundamentos que consideró convenientes a su derecho, concluía interesando se dicte Sentencia desestimatoria de las pretensiones deducidas en su contra.

Agotados los tramites pertinentes y practicadas las pruebas admitidas, por el Juzgado de Primera Instancia numero 10 de Valencia se dictó, en fecha 9 de enero de 2018, Sentencia por la que estimabaparcialmente la demanda interpuesta por Dª. Camino, Dª. Caridad y Dª. Encarna contra Dª. Begoña y declaraba:

1º) Que el activo de la sociedad de gananciales formada por Dª. Begoña y D. Sebastián, fallecido el día 21 de enero de 2013, está formado únicamente por el saldo de la libreta de ahorro abierta en Bankinter a nombre de ambos cónyuges, número NUM000, por importe de 10.896,47 euros.

No existe pasivo de la sociedad.

2º) Declaraba asimismo que el caudal hereditario de D. Sebastián se compone de los siguientes elementos :

Activo:

1.- El 50% del saldo de la libreta de ahorro abierta en Bankinter, identificado como activo de la sociedad de gananciales en el apartado anterior del fallo.

2.- La vivienda sita en la CALLE000, número NUM001, puerta NUM002, de Valencia.

3.- El capital del contrato de renta vitalicia suscrito por el causante con la entidad Aseval por importe de 18.600 euros, que asigna a Dª. Begoña una participación del 50%, a Dª. Caridad y Dª. Camino un 17% a cada una, y a Dª. Encarna un 16%.

4.- La cantidad de 117.197,42 euros, percibida por la venta de la vivienda de la CALLE001 número NUM003, puerta NUM004, de Valencia.

Pasivo

1.- La cantidad de 4.253,23 euros, abonada como gastos de sepelio.

3º) Desestimaba las restantes pretensiones de la parte actora.

4º) Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.-Contra la referida Sentencia se alza la representación de la parte demandada D. Begoña formulando recurso de Apelaciónque basa en los siguientes motivos de impugnación expuestos esquemáticamente, dada su compleja redacción que dificulta la comprensión por parte del Tribunal:

1.-Al amparo del artículo 459 de la L.E.por infracción de normas y garantías procesales. En el presente caso, el Juzgador de Instancia considera en relación a la cantidad que presuntamente se obtuvo de la venta de la vivienda del piso de la CALLE001, que la percepción de dicha cantidad queda acreditada a través de la certificación del registro de la propiedad sobre este inmueble (documento 28 de la demanda), circunstancia incierta, dado que la certificación no acredita percepción alguna de cantidad, simplemente expresa la cantidad o importe que le correspondería a cada heredero, pero no que la referida suma se haya recibido por D. Sebastián, y dado que la entidad Ibercaja no ha remitido documentación relativa a la fecha de la venta, y que ademas, los diversos certificados reflejan la apertura de una serie de depósitos y fondos en fechas próximas a la venta, debe considerarse que la adquisición de esta cantidad por parte del causante lo fué a titulo privativo, según lo dispuesto en el artículo 1346.2 del Código Civil, y que su importe debe integrar el activo de su caudal hereditario aun en el caso de haberlo ingresado en cuentas o activos bancarios de titularidad común de su esposa o exclusiva de esta, porque ello constituiría una donación colacionable, conforme al artículo 1035 del Código Civil. En modo alguno ha probado la contraria la realidad de la percepción de dicha cantidad ni el ingreso de la misma en las cuentas bancarias aperturadas por el matrimonio y mucho menos que las cantidades que en las mismas existían hayan provenido de la percepción del ingreso en las cuentas gananciales del importe de la venta del inmueble de la CALLE001. Pero es que además, existe una presunción de ganancialidad, que desplaza al actor la carga de probar el carácter privativo del bien vulnerándose en este caso las reglas del artículo 217 de la L.E.y 1361 del Código Civil debiendo resolverse las situaciones dudosas a favor de la naturaleza ganancial de los bienes.

2.-Infraccion de cosa juzgada: no existe pronunciamiento sobre la nulidad de las actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento de división de herencia 1297/2014 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia numero 23 de Valencia, siendo valido y eficaz lo resuelto en aquel procedimiento, existiendo cosa juzgada. Nos encontramos con una petición de desistimiento solicitada y consentida que debería ser tenida por firme y con autoridad de cosa juzgada.

3.-Infracción de la normativa de liquidar la sociedad de gananciales previo, así como la obligación de motivar. Se infringe tal deber pues ni en la Audiencia Previa ni en la Sentencia ni en el Auto de aclaración muestra el Juzgador de Instancia como llega a la conclusión para liquidar la sociedad ganancial de que solo forma parte del activo el saldo de la libreta de ahorro de Bankinter 64.333 que asciende a 10.896,47 euros.

4.-Infracción de la Sentencia sobre el deber de motivar por las excepciones y causas de oposición que la recurrente manifestó sobre el modo de proponer la demanda. Lo adecuado hubiera sido no admitir a trámite la demanda por adecuación del procedimiento porque la consecuencia de proceder a una partición sin la liquidación del régimen económico matrimonial previo se califica por la STS de 17 de octubre de 2002 o 15 de junio de 2006 como nulo, pues procede la liquidación previa de la sociedad de gananciales.

5.-Infracción del artículo 217 de la L.E.error de hecho en la apreciación de la prueba. No consta el ingreso de la cantidad de los 117.000 euros, no existe ninguna entrada de dicha suma en ninguna de las cuentas corrientes que constan en Autos ni tampoco se puede entender que la certificación del Registro de la Propiedad supone que se cobrará la cantidad que se expresa, ni que el hecho de no haberse remitido documentación relativa a la fecha de la venta, acredite el ingreso de dicho importe en las cuentas gananciales.

La parte actora Dª. Camino, Dª. Caridad, y Dª. Encarna formulaba asimismo impugnación de la Sentencia dictada en Primera Instancia que circunscribe a los gastos de sepelio, por cuanto considera que basta ver la documentación aportada por Bankinter que tuvo entrada en el Juzgado del 13 de marzo de 2017 para comprobar que en los movimientos de la cuenta terminada en NUM000 de cotitularidad del fallecido y la demandada hay un apunte correspondiente al 21 de enero de 2013 donde consta una transferencia por importe de 3.893,40 euros. Esa cuenta, junto al justificante de la transferencia de pago hecha a la funeraria constan unidos al escrito aportado por la impugnate de fecha 24 de noviembre de 2016. La demandada que ordenó la transferencia sabe que se hizo de la cuenta de la que era cotitular el fallecido, en la que ingresaba su pensión. Los gastos de cenizas por importe de 369,90 euros tampoco se han pagado con dinero privativo de la demandada; ambas cantidades se han abonado con dinero ganancial no teniendo la demandada derecho a ningún reingreso. La Sentencia reconoce que estos gastos se pagaron con dinero ganancial y al ser un gasto de la familia no pueden integrar el pasivo de la sociedad, y reintegrarse a la Sra. Begoña, ya que ello supone un doble pago del concepto. Primero se abona con dinero ganancial y luego se reintegra a la Sra. Begoña lo que no ha pagado. Por ello debe revocarse en este punto la Sentencia, declarándose que no existe pasivo de la herencia.

Dichos recursos serán objeto de análisis, seguidamente.

Puede anticiparse ya desde este momento que valorado en conjunto el resultado de la prueba practicada conforme a los criterios que a tal efecto establece el artículo 217 de la L.E.la Sala considera el recurso de Apelación formulado, improsperable, y da por reproducidos los acertados fundamentos jurídicos contenidos en la Sentencia impugnada, pues como dispone la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2000 con cita de la de 16 de octubre de 1992, si la resolución de primer grado es aceptada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir los argumentos, debiendo, en aras de la economía procesal, corregir en su caso, solo aquellos que resulte necesario, amén de que una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva. (la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional sentencias 174/1987, 11/1995, 24/1996, 115/1996, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/2000 como de la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998, 19 de octubre de 1999 y 23 de febrero, 28 de marzo, 30 de marzo y 9 de junio y 21 de julio de 2000, 2 y 23 de noviembre de 2001). Deben adicionarse por tantounicamente a los fundamentos jurídicos referidos, a efectos de resolver las cuestiones planteadas en esta alzada, las siguientes consideraciones:

Comenzando por el recurso de Apelación formulado, por la parte demandada, debe recordarse que la representación de la parte actora formulo demanda de juicio ordinario por la que interesaba se dicte Sentencia declarando :

1.- Que las demandantes son herederas forzosas de su padre fallecido, correspondiéndoles la legítima, que comprende dos tercios del haber hereditario, sin perjuicio de que sobre el tercio se vea limitado por el derecho de usufructo en favor de la demandada.

2.- Que para la determinación de la extensión de las legítimas deben tenerse en cuenta tanto los bienes y derechos que existían a la muerte del testador como las disposiciones a título gratuito realizadas por el mismo antes de su fallecimiento, debiéndose reducir por inoficiosas las que excedan del tercio e libre disposición, ya que el tercio de libre disposición corresponde a la demandada.

3.- Que para la determinación del importe de sus legítimas las demandantes tienen derecho a conocer los bienes, fondos y cualquier otro activo que pudieran existir en las entidades bancarias, particularmente los existentes en BBVA, BANKIA, BANKINTER E IBERCAJA, así como los movimientos efectuados en esos activos en los años anteriores al fallecimiento, al menos en los diez años anteriores (realmente son quince el plazo en que los bancos deben tener la información a disposición del cliente o sus herederos).

4.- Que la demandada como coheredera que es, tiene igualmente el deber de informar a las demandantes de todos los activos y movimientos bancarios necesarios para la determinación del importe de las legítimas, habiendo incumplido esta información, ya que ha proporcionado una información que no se ajusta a la realidad.

5.- Que la relación de bienes presentada por la demandada ante el Juzgado de Primera Instancia 23 de Valencia no se ajusta a la realidad, ya que los bienes que la demandada manifestó que eran gananciales realmente eran privativos del fallecido.

6.- Que la relación de bienes presentada por la demandada ante el Juzgado de Primera Instancia 23 de Valencia no se ajusta a la realidad, ya que los activos existentes en los bancos eran privativos del fallecido y que existían otros bienes que no constaban en la relación presentada por la demandada.

7.- Que la relación de bienes presentada por la demandada ante el Juzgado de Primera Instancia 23 de Valencia, no se ajusta a la realidad, ya que la herencia yacente nada debe a la demandada, no ajustándose a la realidad su manifestación de ser ella la que abonó con dinero privativo los gastos de sepelio por importe de 3.883,33 euros ni los gastos de cenizas al mar por importe de 369,90 euros, al ser abonados con fondos gananciales o privativos del fallecido y que a la fecha del fallecimiento del testador la demandada carecía de bienes privativos en los bancos, al ser todos los que figuren a su nombre privativos del fallecido o gananciales.

8.- Que la totalidad de cuentas, fondos y activos bancarios existentes a nombre de la demandada o en la que la misma figure como cotitular o autorizada en la fecha del fallecimiento del Sr. Sebastián, 21 de enero de 2013, distintos a los bienes relacionados por ella ante el Juzgado de Primera Instancia 23 de Valencia no corresponden a la demandada, y deben reintegrarse o formar parte de la masa activa de la herencia del Sr. Sebastián.-

9.- Que existen disposiciones en las cuentas y activos bancarios del Sr. Sebastián que deben considerarse donaciones colacionables (y deben computarse para la determinación de las legítimas) o disposiciones sin causa que deben reintegrarse al patrimonio hereditario, teniendo mi parte derecho a conocer las mismas en su integridad. Y que todas las cuentas, fondos, depósitos o activos bancarios de cualquier tipo que existieran en las entidades bancarias tres años antes del fallecimiento del Sr. Sebastián, bien figuren a nombre del mismo o de la demandada, salvo la cuenta en la que se ingresara la pensión del fallecido, que si tiene carácter ganancial, están integradas por fondos privativos del fallecido, debiéndose computar como donaciones colacionables todas las salidas de fondos de los mismos, salvo las que sean nulas.

10.- Que la demandada ha ocultado a las demandantes formación bancaria impidiéndoles conocer hasta la fecha los derechos que le correspondían en la herencia de su padre y ha presentado una relación de bienes inexacta, lo que supone una actuación dolosa, culpable o fraudulenta de la demandada en perjuicio de mis representadas, lo que motiva que la misma deban indemnizar la totalidad de los daños y perjuicios causados, que incluye, la totalidad de gastos derivados de la tramitación del procedimiento de partición de herencia y liquidación de gananciales seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia num. 23 de Valencia, incluidos honorarios de abogado y procurador, a determinar en ulterior juicio (una vez sea completamente abonados estos gastos por las demandantes) y el daño moral por pérdida de oportunidad procesal que se valora en la simbólica cantidad de 2.000 euros.

11.-En cualquier caso, que se declare que no se ajusta a la realidad la propuesta de liquidación de gananciales y partición de herencia que presentó la ahora demandada en el procedimiento de partición de herencia, al ser privativos del difunto los bienes que la actora manifestó que tenían carácter ganancial.

12.-Que deben formar parte de la herencia yacente las joyas que el fallecido adquirió de su hermana, salvo que se acredite su venta.

13.-Que debe considerarse que forman parte del activo de la herencia los bienes que la parte actora manifestó como tales en el procedimiento de partición, y que no se determinaron en el proceso de partición ante el Juzgado de Primera Instancia 23 de Valencia, al no ser un procedimiento en el que se puedan realizar una investigación de bienes, pudiéndose determinar en el presente procedimiento ordinario en el que se ejercita la acción de reintegro del patrimonio hereditario, siendo dichos bienes los siguientes :

1.- INMUEBLES:

- Vivienda sita en Valencia, CALLE000 núm. NUM001, pta. NUM002.-

2.- DINERO, FONDOS Y VALORES:

- 117.197,42 euros, procedentes de la venta del piso de la CALLE001 núm. NUM003, pta. NUM004, que obran, al parecer, en poder de la Sra. Begoña.-

- Activos y valores relacionados en el documento 36 de la demanda de partición:

G) Doc. 1 (Ibercaja)

Saldo en cuenta 6.294,81 euros.-

1.494,38 títulos o participaciones en fondo de inversión.-

H) Doc. 2 (Ibercaja)

Saldos y valores valorados en 19.757,02 euros.-

I) Doc. 3.

Saldo en Bankinter a la fecha del fallecimiento...10.896,47.-

J) Doc. 4.

Saldo y participaciones existentes en BBVA.-

K) Doc.5.

Plan de inversión. Bancaja (importe dispuesto 6.000 e importe restante ignorado).

L) Doc.6.

Saldo de 240,73 euros y 1.844 acciones de Bankia.-

3.- BIENES Y DERECHOS COLACIONABLES :

a) Cualquier activo o cantidades que no siendo destinadas a atender los gastos y necesidades del matrimonio hayan salido de la cuenta del fallecido en los cinco años anteriores a su fallecimiento en las siguientes entidades:

BANKINTER, con domicilio en Valencia, calle San Vicente Mártir núm. 109.

BBVA, oficina sita en Avda. Del Cid núm. 9.

BANKIA, con domicilio en Valencia, calle Pintor Sorolla núm. 8.

IBERCAJA, con domicilio en Valencia, G.V. Ramón y Cajal núm. 31.-

b) Cualquier activo, depósito, valores o bienes que figuren a nombre de la Sra. Begoña desde el año 2010, hasta 31 de enero de 2013 en las siguientes entidades:

BANKINTER, con domicilio en Valencia, calle San Vicente Mártir núm. 109.

BBVA, oficina sita en Avda. Del Cid núm. 9.

BANKIA, con domicilio en Valencia, Pintor Sorolla 8.

IBERCAJA, con domicilio en Valencia G.V. Ramón y Cajal núm. 31.-

4.- Seguros de vida y fondos de pensiones existentes en Aseval e Ibercaja.-

5.- 50% del activo ganancial formado por el saldo resultante existente en la cuenta en la que el fallecido tenia domiciliada su pensión.

6.- Joyas heredadas por el fallecido de su hermanda y que están en poder de la Sra. Begoña o en lugar donde la misma conoce.

Igualmente solicita la declaración de que la herencia yacente nada adeuda a la demandada, ya que ella no efectuó ningún pago procedente de su dinero privativo, ya que todo el dinero existente en bancos y entidades de crédito era privativo del fallecido, o en su defecto, ganancial, nunca privativo de la demandada.-

14.-Que la demandada deberá reintegrar a la herencia yacente las cantidades que resulte de la prueba practicada.

15.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

La parte demandada compareció y formulo oposición a la demanda con fundamento en los siguientes motivos:

1.-Litispendencia coexiste otro procedimiento civil consistente en Diligencias Preliminares 277/2015 tramitadas ante el Juzgado de Primera Instancia numero 2 de Valencia

2.-Prejudicialidad civil: Las Diligencias Preliminares 277/2015 están pendientes de resolución en la segunda instancia concurriendo los requisitos del articulo 43 de la L.E.procediendo la suspensión del curso de las actuaciones y la resolución de aquel procedimiento.

3.-Defecto legal en el modo de proponer la demanda: Antes de proceder a la liquidación de los bienes de la herencia del esposo de la demandada y padre de las demandantes es preceptiva la liquidación del régimen económico matrimonial. La actual pretensión ya se esgrimió en el procedimiento que la parte actora presentó ante el Juzgado numero 23 de los de Valencia del que desistió.

4.-Cosa Juzgada: No existe pronunciamiento sobre la nulidad de actuaciones llevadas a cabo en el procedimiento de división de herencia 1297/2014 ante el Juzgado de Primera Instancia numero 23 de Valencia.

Y en cuanto al fondo aducía las siguientes causas de oposición:

1.-Son infundadas y carentes de veracidad las manifestaciones realizadas de contrario. La demandada no ha realizado ocultación alguna o disposiciones fraudulentas que hayan provocado la merma del patrimonio hereditario como se indica de contrario. En todo momento la actitud de la viuda ha sido conforme al derecho y la costumbre.

2.-Se remite la demandada a lo manifestado en el procedimiento de división de herencia tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia numero 23 de Valencia con el número 1297/2014 mediante escrito de fecha 1 de diciembre de 2014, tanto en lo relativo a los bienes que integran la sociedad de gananciales, como en los que han de incluirse en la división de la herencia de D. Sebastián.

3.-No cabe que se pueda inferir la petición de daños y perjuicios que se invoca de contrario, pues la misma carece de cualquier fundamento o lógica.

Convocadas las partes al acto de la Audiencia Previa por el Juzgador de Primera Instancia se hizo constar que se había dictado Auto resolviendo sobre la prejudicialidad civil planteada al contestar a la demanda.

En cuanto a la litispendencia se argumentó por el Juez 'a quo' que habían concluido las diligencias preliminares por lo que ya no cabía el planteamiento de dicha excepción (2,10).

Y en lo relativo a la cosa la cosa juzgada concluyo el Juzgador de Instancia en la inexistencia de la misma (5,29) porque en el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia numero 23 la parte actora desistió, (5,35) y por tanto no existe ninguna Sentencia que pueda producir esos efectos (5,39) incluso aun cuando en ese procedimiento se hubiera llegado al final y se hubiera determinado una división o partición, el articulo 787.5 de la L.E.prevé que la Sentencia que se dicte, que en este caso, ni siquiera existe, no tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo hacer valer los interesados sus derechos sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda (6,03). Y concluía que lo sucedido en ese procedimiento no contiene resolución alguna que sea vinculante en cuanto al fondo en este (6,11).

En cuanto a la excepción planteada consistente en defecto en el modo de proponer la demanda manifestó que es una cuestión que podía quedar aclarada en el propio acto de la Audiencia Previa. Efectivamente (6,23) la jurisprudencia es reiterada en el sentido de que el orden lógico y necesario de resolver sobre la división de herencia, es que si hay previamente una sociedad de gananciales (6,34) se proceda a la liquidación de la misma. En la contestación a la demanda la demandada propone la liquidación de la sociedad de gananciales al folio 25 de la contestación y después del caudal hereditario del difunto que está a continuación (7,06). La actora entiende que todos los bienes que la adversa considera gananciales, eran privativos del finado (7,18) y en la propuesta de activo de la herencia que realiza (7,26) la demandante en la pagina 64 dice en el número 5 el activo: 50% del activo ganancial formado por el saldo resultante existente en la cuenta en que el fallecido tenia domiciliada su pensión (7,41) en Bankinter con un saldo de 10.896,47 euros (10,01). Concluía que es preciso determinar los bienes gananciales y después la herencia, pero la controversia quedaría despejada si la parte actora lo que afirma es que el único bien ganancial es el saldo de Bankinter (10,30) esa constituye su propuesta de liquidación de la sociedad de gananciales. La mitad iría a parar a la demandada y la otra mitad es el apartado 5 de su inventario de la herencia (10,43) de este modo queda despejado el defecto en el modo de proponer la demanda, entendiendo que lo primero seria por tanto liquidar la sociedad de gananciales y lo siguiente la herencia (10,58). Y obviamente, sobre la sociedad de gananciales existe controversia porque la demandada afirma que ésta integrada por otros bienes. Concluía que queda así subsanada la demanda porque en el apartado 13 dentro de lo que se propone como activo hereditario se incluiría ese activo ganancial (11,20) y por tanto la Sentencia tendrá que pronunciarse primero sobre los bienes gananciales que sostienen actora y demandada.

Concedida la palabra a las partes, la demandada formulo protesta (12,08).

Recibido el pleito a prueba la parte actora propuso la documental, interrogatorio de parte y testifical.

La demandada por su parte propuso testifical y documental.

En el acto del juicio tuvo lugar la practica de las siguientes pruebas cuyo resultado se expone en síntesis:

Interrogatorio de la demandada Dª. Begoña: D. Sebastián comenzó la diálisis en 2004. No sabe si heredó de su hermana en 2003. Su marido no le contaba nada acerca de las cuestiones económicas, en marzo de 2004 no recuerda haber ido a hacer un ingreso a Bankinter. No sabe de donde salían las cantidades de las que disponía en 2004. A la declarante su marido no le daba dinero. No recuerda haber firmado cheques en 2003 para sacar dinero de Bankinter. A Bankinter iban a sacar dinero de la pensión su marido y ella. La pensión de su marido la sacaba la declarante, ascendía a 1.500 euros, eso ha sido últimamente. De cheques no sabe nada. El dinero en efectivo si, porque sacaba la pensión en efectivo siempre, por cheque nunca. No hay ningún seguro en Generali. Eso es de Renfe y le dijeron que le correspondía a la declarante la mitad y solo con llevar los papeles de la muerte de su marido cobraría 19 euros todos los meses. Pero no había dinero para sacar. En 2004, en Ibercaja abrió un plazo fijo de 11.999 euros procedentes de la herencia de sus padres. Ese dinero no recuerda de donde lo sacó. Otro fondo en Ibercaja de 18.000 euros el 30 de noviembre de 2004, no lo recuerda tampoco. Otro en Bankinter de 12.000 euros, un fondo que se abre en diciembre 2003, de 18.000 euros en BBVA tampoco lo recuerda. Y otro fondo en Bankinter Gestion cuyo importe es desconocido, tampoco lo recuerda. A partir de 2004 tenían muchos gastos, a causa de la diálisis, y necesitaba la declarante una persona que le ayudara. Esta persona empieza a trabajar desde que operaron del corazón a su esposo. Cuando ha estado ingresado en la Fe una persona se quedaba en el hospital con él. La hermana del Sr. Sebastián no sabe cuando falleció, no sabe nada de las joyas. Su marido no las ha nombrado nunca. D. Sebastián estuvo consciente hasta dos días antes de fallecer. De los ingresos que se le han nombrado no tenia constancia la declarante, su marido se ocupaba de esas cuestiones. El Sr. Sebastián sacaba 1.500 euros y mil se los daba a la declarante para pagar luz, ascensor, personas que le cuidaban etc. y D. Sebastián se quedaba 500 euros y no sabe a que se destinaban pero desaparecían. Desde 2003 su marido también ha necesitado asistencia, pero no continuamente. Cuando iban a la diálisis iba en ambulancia porque la doctora ya vio que no estaba para ir en taxi. D. Sebastián no le manifestó que había recibido una herencia de su hermana. No sabe nada de ningunas joyas. Su hermana estuvo un año y pico en una residencia pero no sabe que hizo con sus cosas. D. Sebastián no le comentaba nada de su familia.

D. Juan Ignacio: es hijo de D. Caridad. El Sr. Sebastián comenzó la diálisis en 2001 iba en taxi al principio y luego en microbios porque a su esposa le parecía muy caro. Su abuelo se quejaba constantemente porque no podía ir en taxi a la diálisis. Llevaba una vida muy tranquila, era bastante casero y cuando comenzó la diálisis su única diversión era bajar a tomar café con sus amigos o en familia. Su abuelo venia de una familia adinerada, tuvo un buen trabajo y una buena pensión, ademas heredó y tenia propiedades que vendió, el huerto de Alzira, el piso de su hermana en la CALLE001, y las joyas de su hermana Adela. Su abuelo comentaba que su hermana tenia joyas en su casa. De la venta del piso no les ha dado nada. Su abuelo nunca ha gastado dinero en él ni en sus nietos. Su abuelo estaba bien mentalmente hasta los últimos momentos. No controlaba la económica familiar de su abuelo. No conoce que cantidades recibió, solo que era un buen dinero lo que recibió por el huerto y el piso de la CALLE001, pero no sabe a que destino ese dinero. Su madre no recibía ayuda de su abuelo.

D. Amparo: tenia muy buena relación con su abuelo. Llevaba una vida sencilla. Se iba cuando la declarante era pequeña de viaje, luego ya no. Su abuelo tenia un huerto, y la herencia de su hermana Adela, no han percibido cantidad alguna de todo ello. No recuerda cuando inicio su abuelo la diálisis, pero si que cambio mucho de vida. Su abuelo ya no conducía, y tampoco podía ir a su casa. Nunca le han comentado que ha pasado con el dinero de las ventas. No sabe el destino de la herencia de su hermana Adela. Lo de las joyas lo sabe por su abuelo. No controlaba los ingresos de su abuelo. Sabe que no era muy gastador.

D. Angustia: tiene relación con la Sra. Begoña de carácter laboral. Se quedaba por las noches cuidando de D. Sebastián. Estaba en plenas facultades mentales. Por la noche cobraba 60 euros se los pagaba D. Begoña. En Navidades le pago algo mas. Antes de estar la declarante no sabe si hubo otras personas. Nunca se habló de dinero ni de joyas ni herencias. D. Sebastián no estaba encamado. A la calle no sabe si lo sacaban. Iba a la diálisis tres veces por semana. Comenzó a trabajar en noviembre de 2012 como muy pronto. Estuvo trabajando unos tres meses.

D. Constancio: ha cuidado a D. Sebastián. Estaba por el día de nueve de la mañana a nueve de la noche. Comenzaría en octubre o noviembre de 2012. Le pagaban 60 euros diarios D. Diana. Todos los días. D. Sebastián estaba en plenas facultades mentales. No sabe el gasto que tendría en medicamentos. Iban a la diálisis por las tardes, tres tardes. Por la mañana salían a dar una vuelta. El hacia gestiones con el banco. Recuerda a las hijas vagamente, y de los nietos esporádicamente. No recuerda cuantas visitas podrían haber hecho las hijas. Las hijas solían ir juntas. No recuerda a que banco iba con el Sr. Sebastián. Ni cuantas veces fue. Habrá ido al banco un par de veces mas o menos.

Expuesto el escenario litigioso en estos términos, y saliendo al paso de las argumentaciones de la recurrente que imputa a la Sentencia el vicio de falta de motivación, debe hacerse una primera salvedad en el sentido de recordar, que la respuesta a las peticiones formuladas en un litigio no tiene que ser necesariamente amplia ni pormenorizada, ni hacerse extensiva a la totalidad de las argumentaciones vertidas por las partes durante el proceso, aunque si debe ajustarse a los temas en litigio, para que el interesado, (destinatario inmediato pero no único) y los demás órganos judiciales superiores, así también los ciudadanos, puedan conocer el fundamento, 'la ratio decidendi' de las resoluciones. Esta Sala ha aplicado esta norma exigiendo la motivación suficiente sobre la base del cumplimiento de una doble finalidad: exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada haciendo explicito que responde a una determinada interpretación del derecho y por otra parte, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos ( SSTS de 5 de noviembre de 1992, 20 de febrero de 1993, 26 de julio de 2002 o 18 de noviembre de 2003). La obligación de motivación esta recogida asimismo en el artículo 218 de la L.E. cuyo párrafo segundo establece que las Sentencias se motivaran expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas así como a la aplicacion e interpretacion del derecho, todo ello ajustándose siempre a las reglas de la lógica y la razon. La Sentencia apelada no solo cumple a juicio del Tribunal estrictamente todos y cada uno de los requisitos enumerados, sino que razona pormenorizadamente cada una de las cuestiones suscitadas explicando los motivos que conducen al Juzgador al pronunciamiento contenido en el fallo, por lo que es indiscutible que el alegato vertido por el recurrente en cuanto a esta cuestión, no puede merecer un pronunciamiento favorable

Aborda la parte demandada apelante en los motivos primero y quinto de los de impugnación anteriormente enumerados, la cuestión de la vivienda de la CALLE001 heredada por el Sr. Sebastián de su fallecida hermana, manifestando su discrepancia de la conclusión a la que llega el Juzgador de Instancia en el sentido de que la percepción de esa cantidad queda acreditada a través de la mencionada certificación del Registro de la Propiedad sobre este inmueble (documento 28 de la demanda), en la que consta su venta en fecha 25 de noviembre de 2003 por importe de 180.303,63 euros. Este documento se debe relacionar con el de división de herencia (documento 27 de la demanda), por el que se atribuye al Sr. Sebastián un porcentaje hereditario del 65%, de todo lo cual resulta que aquel percibió por la venta una suma de 117.197,42 euros, de lo que concluye que ha de formar parte del activo de la herencia la percepción del importe de la venta ascendente a 117.197,42 euros, procedentes de la venta del piso de la CALLE001 num. NUM003, pta. NUM004. Pues bien, las argumentaciones vertidas por el recurrente en su escrito de apelacion al respecto de esta cuestión, nunca podrían prosperar en esta alzada, en virtud del principio de preclusión recogido en el artículo 456 de la L.E.que viene a establecer la prohibicion de la 'mutatio libelli', pues la apelacion no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione nihil innovetur' ( STS, entre otras, de 28-11-1983 y 2-12-1983, 6-03-1984 y 20-05-1986). El órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum 'quantum' apellatur', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefension para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestion sobre la que no pudo fijar esta su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio con infracción del artículo 24 CE en cuanto no pudieron ser rebatidas tales argumentaciones en el momento oportuno ( SSTS 15- 4-1991, 14-10-1991, 28-1-1995, 28-11-1995) y no se le dio la posibilidad de alegar y probar lo conveniente a su derecho ( STS 3-4-1993, que cita las de 5-11-1991, 20-12-1991, 18-6-1990, 20-11-1990 e igualmente STS 25-2-1995).

Y es que en la Ley de Enjuiciamiento Civilla segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas como se infiere de la propia Exposición de Motivos de la LEC 2000en la que se establece: 'La apelacion se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formular pretensiones nuevas sobre el caso', habiendo señalado incluso la STS de 25 de septiembre de 1999que no puede 'nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal 'a quo' como a lasque suponen cualquier modo de alteracion o complementacion de las mismas, pues el sorpresivo planteamiento de cuestiones nuevas en esta segunda instancia impide a la parte adversa el poder contradecirlas adecuadamente tanto en el plano alegatorio como en el probatorio a la par que implica como se ha dicho una modificación de los términos en que quedó configurado el debate litigioso. En conclusión: en virtud del recurso de apelacion sólo puede perseguirse la revocación de la sentencia con arreglo a identicos fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia y así, de acuerdo con esta terminante diccion las partes no pueden alterar las posiciones procesales que hubieran mantenido en la primera instancia tal y como quedaron definitivamente fijadas tras las distintas oportunidades alegatorias reconocidas según la clase de procedimiento seguido. En el caso presente, puede comprobarse como la oposición formulada por la recurrente al contestar a la demanda, que se ha sintetizado anteriormente, se limitó a la alegación de diversas excepciones de carácter procesal, y en cuanto al fondo del asunto, se remitióde forma genérica a lo manifestado en el procedimiento de división de herencia tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia numero 23 de Valencia reproduciendo sus propuestas tanto en lo relativo a los bienes que integran la sociedad de gananciales, como en los que han de incluirse en la división de la herencia de D. Sebastián, sin entrar en ningún caso, a rebatir las argumentaciones contenidas en el escrito de demanda ni realizar manifestación alguna en cuanto a los bienes que deberían integrar o no cada partida, cuando era este el momento procesalmente oportuno para hacerlo, debiendo pechar en esta segunda instancia con las consecuencias de su inactividad conforme a los principios expuestos, infiriéndose de todo ello que su extemporáneo alegato nunca podría merecer un pronunciamiento favorable, pues ello produciría indefensión en la contraria. Pero es que ademas, ha de señalarse, que de no concurrir tan insalvable obstáculo, la solución seria la misma, pues discute la demandante en los motivos analizados, que seis productos bancarios tienen carácter ganancial, (el saldo de la libreta de Bankia con numeración acabada en NUM005 -240,73 euros- y el de la cuenta de valores acabada en NUM006, compuesta por 1.844 acciones de la entidad (documento 11 de la demanda); el saldo de la cuenta de Ibercaja acabada en NUM007 -6.394,81 euros - y el de la cuenta de valores de la misma entidad acabada en NUM008 - 9.157,70 euros - (documento E de la demanda, folio 200 del tomo I de autos); el saldo de la cuenta de BBVA acabada en NUM009 -126,49 euros- y el del fondo de inversión acabado en NUM010 de la misma entidad -4.075,96 euros- (documento E de la demanda, f. 202 del tomo I) y ademas sostiene que no existe ningún otro elemento que deba integrar el activo hereditario del causante, por cuanto, según entiende, debe operar la presunción de ganancialidad del artículo 1361 del Código Civil, pues los cónyuges, contrajeron matrimonio en el año 1987 y mantuvieron en todo momento el citado régimen económico. Dicha conclusión no es compartida por la Sala, que suscribe íntegramente los acertados razonamientos expuestos por el Juzgador de Instancia, conforme a los cuales, ha de partirse para resolver la cuestión suscitada, de que articulo 1346.2 del Código Civil, establece que son bienes privativos, los adquiridos a título gratuito vigente el régimen de gananciales. Así pues, el importe percibido por el Sr. Sebastián del 65% de la vivienda sita en la CALLE001, número NUM003, puerta NUM004, de Valencia heredada de su hermana, (según la escritura de división de herencia de 25 de noviembre de 2003, documento 27 de la demanda) ascendente a 117.197,42 euros, tenia carácter privativo (documento 28 de la demanda), habiendo resultado probado que fue invertido en diversos productos bancarios, a través de las certificaciones de Caixabank, Bankinter, Ibercaja y BBVA, pues ningún otro origen puede otorgarse a esas inversiones teniendo en cuenta: 1.- La mas que escasa prueba propuesta por la representación de la Sra. Begoña, consistente en la declaración de los Sres. Angustia y Jose Miguel, que nada aporta al procedimiento, así como el escrito remitido por los Servicios de Medicina Auxiliares S.L. y el certificado emitido por la entidad bancaria Bankinter de adeudo y abono en la cuenta ganancial de Bankinter del importe de 5.469,91 euros que tampoco vienen a demostrar nada en lo concerniente a la cuestión debatida. 2.- El hecho de que la recurrente carezca de ingresos conocidos o disponga de bienes o rentas propias. 3.- el resultado de su propia declaración en el acto de la vista, en el que además de incurrir en respuestas evasivas acerca de este asunto, no acertó a dar explicación lógica y racional acerca del origen de las inversiones, limitándose a manifestar que algunas procedían de la herencia de sus padres (extremo sobre el cual tampoco se ha propuesto prueba solvente alguna) y manifestando desconocer la existencia o el origen de otras, todo lo cual nos ha de llevar a concluir necesariamente que se ha desvirtuado la presunción de ganancialidad contenida en el articulo 1361 del Código Civil, consecuencia de lo cual es considerar quela cantidad percibida por el Sr. Sebastián en noviembre de 2003 como producto de la venta del piso heredado de su hermana pese a que fue ingresada en diversos productos bancarios de titularidad de ambos cónyuges o de la Sra. Begoña, debe computarse en el activo del caudal hereditario del Sr. Sebastián, en la cantidad de 117.197,42 euros como elemento privativo del causante, sin incluir como gananciales los saldos de los productos bancarios, en tanto fueron adquiridos con dicha suma, como se recoge en la Sentencia apelada.

En lo concerniente alsegundo, tercero y cuarto de los motivos de Apelación anteriormente enumerados, en los que se discute profusamente lainfracción del principio de la cosa juzgada, la improcedente desestimación de la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, y la infracción de la normativa de liquidar la sociedad de gananciales previamente a la división de la herencia, ha de señalarse primeramente, que como se ha visto, en el acto de la Audiencia Previa, el Juzgador de Instancia desestimó la totalidad de las excepciones formuladas por la representación de la parte demandada apelante, mediante extensos y acertados razonamientos sin que, conferida la palabra a las partes, por la apelante se formulara el preceptivo recurso de reposición contra su resolución, pues no debe olvidarse que el articulo 210 de la L.E.dispone que: 1. Salvo que la Ley permita diferir el pronunciamiento, las resoluciones que deban dictarse en la celebración de una vista, audiencia o comparecencia ante el Tribunal o Secretario judicial se pronunciarán oralmente en el mismo acto, documentándose éste con expresión del fallo y motivación sucinta de aquellas resoluciones. 2. Pronunciada oralmente una resolución, si todas las personas que fueren parte en el proceso estuvieren presentes en el acto, por sí o debidamente representadas, y expresaren su decisión de no recurrir, se declarará, en el mismo acto, la firmeza de la resolución. Fuera de este caso, el plazo para recurrir comenzará a contar desde la notificación de la resolución debidamente redactada. Así pues, no puede combatir en esta alzada el apelante aquello que en la Primera Instancia admitió expresamente pues la mera protesta no es el procedimiento que en este caso articula la Ley para mostrar la disconformidad con las resoluciones adoptadas por el Juzgador de Instancia en la Audiencia Previa. De no concurrir este obstáculo, la solución seria también en este caso, no obstante, la misma. El juez 'a quo' razonó suficiente y acertadamente como se ha dicho durante su intervención, los motivos por los que desestimaba las excepciones formuladas por el apelante, argumentos que comparte la Sala. En cuanto a la cosa juzgada, constituye como es sabido, tanto un efecto de la sentencias firmes, cuanto un efecto típico del proceso concluido definitivamente. Se llega a la cosa juzgada porque precluye la posibilidad de otro proceso,a la par que solventa el problema técnico de conclusión definitiva del proceso, por esa misma razón viene a convertirse en un instrumento de equilibrio entre el valor justicia y el valor seguridad.Dentro de unos límites, no se puede volver a conocer sobre lo que ya se ha juzgado, y a la vista de esto, se concluye en la irrevocabilidad e inmutabilidad de la sentencia judicial. Esta conclusión se explica con una doble perspectiva, mediante lo que se denominan efecto negativo y positivo de la cosa juzgada.La función negativa de la cosa juzgada se traduce en el aforismo 'non bis in idem' y supone la preclusion de un ulterior juicio sobre el mismo objeto. Y la función positiva de la cosa juzgada consiste en la vinculación que produce en los Jueces respecto de un fallo futuro. Los Jueces, en el caso de conocer del mismo objeto, vendrían vinculados a dictar una idéntica resolución. Mientras que el anterior efecto era preclusivo, éste es prejudicial. Con la denominacion de cosa juzgada formal se conoce el efecto de invariabilidad de una sentencia, momento que coincide con la preclusion de las impugnaciones contra la misma. 'Transcurridos los términos señalados para preparar, interponer o mejorar cualquier recurso sin haberlo utilizado, quedará de derecho consentida y pasada en autoridad de cosa juzgada la resolucion judicial a que se refiera, sin necesidad de declaracion expresa sobre ello' (Art. 408 de la L.E.). Este momento, establecido por el derecho positivo, viene determinado sea porque no se interpone el recurso dentro de plazo, sea porque se desiste de él, sea porque se desestima, o se declara inadmisible. Sin embargo, a partir de la firmeza de la sentencia se derivan ulteriores efectos externos al proceso: cosa juzgada material , que es la repercusion que produce una sentencia firme en el ámbito del ordenamiento jurídico y de ella se predican cabalmente los efectos positivo y negativo ya mencionados. La cosa juzgada resuelve el conflicto entre seguridad y justicia. En el presente caso, es indiscutible que no concurre la situación de cosa juzgada en ninguno de sus aspectos como postula la recurrente, pues como explico el juzgador de instancia, aun cuando el procedimiento tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia numero 23 de Valencia hubiera finalizado, -lo cual ni siquiera tuvo lugar, por cuanto fue la demandante la que desistio del procedimiento instado -, tampoco concurriría tal circunstancia, pues precisamente el articulo 787.5 de la L.E.establece respecto del procedimiento de aprobación de las operaciones divisorias que la sentencia queno tendrá eficacia de cosa juzgada, pudiendo los interesados hacer valer los derechos que crean corresponderles sobre los bienes adjudicados en el juicio ordinario que corresponda como en el presente caso acontece.

Por otra parte, y en lo concerniente al debate que suscita la recurrente acerca de la necesidad de acudir previamente al procedimiento para la liquidación de la sociedad de gananciales, ha de recordarse que la LEC 1/2000 dentro el Libro IV sobre procesos especiales, contiene dos regulaciones que afectan a la division de patrimonios: el procedimiento especial para practicar la partición judicial de la herencia ( arts. 782 a 805) cuando no existe acuerdo unánime entre los herederos y legatarios de parte alícuota, tal y como reconoce el art. 1059 CC, y el procedimiento especial para la liquidación del régimen económico matrimonial (arts. 806 a 811) cuando éste, ya sea por pacto en capitulaciones matrimoniales ya por disposicion legal, determine la existencia de una masa común de bienes, es decir, los casos de la sociedad de gananciales y del régimen de participación en el derecho civil común, y en los derechos forales, entre otros, los casos del consorcio conyugal aragonés, de la comunicación foral de bienes vizcaína, de la sociedad legal de conquistas navarra, de la comunidad de bienes catalana y del fuero de Baylio en algunos pueblos de Extremadura. En la doctrina y jurisprudencia se ha planteado la posible acumulacion del procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial al de división de la herencia cuando uno o los dos cónyuges han fallecido y hay identidad subjetiva entre las personas interesadas tanto en la liquidación como en la partición, y, en consecuencia, además de liquidar el régimen económico matrimonial se ha de proceder a practicar la partición de la herencia de uno o de los dos finados, hipótesis en relación a la que esta Sala, ya ha tenido ocasión de manifestar en resoluciones anteriores, que antes de lapartición de la herencia necesario llevar a cabo la liquidación de la sociedad degananciales , en caso contrario, la división de la herencia incurriría en vicio de nulidad, salvo que concurran las circunstancias excepcionales que recoge la jurisprudencia.

Así, en la sentencia del 28 de enero de 2011 (ROJ: SAP V 600/2011), Sentencia: 43/2011, Recurso: 697/2010 , Ponente: MARIA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA, dijimos: "SEGUNDO : Analizadas las actuaciones practicadas en el presente procedimiento, consideramos que no puede practicarse lapartición hereditaria pretendida porque es necesario acudir a la previa liquidación del patrimonio ganancial, como así viene indicando el Tribunal Supremo, de forma reiterada y constante, entre otras en la Sentencia de 8 de Junio de 1999 (ROJ: STS 4050/1999) al indicar que: ' En definitiva, era obligada la liquidación de lasociedad degananciales como presupuesto previo a la práctica de las operaciones particionales, cuya omisión, valorada debidamente por la resolución de instancia, provoca el perecimiento de estos motivos. Y reitera en la del 14 de Diciembre del 2005 (ROJ: STS 7532/2005), Ponente: JUAN ANTONIO XIOL RIOS, en la que precisa: 'La reciente STS de 2 de noviembre de 2005 considera nula unapartición por el hecho de que la Sala 'ha considerado correcta lapartición hecha por el contador dirimente, no obstante no haber realizado división alguna de bienes, ni adjudicación de los mismos, entre los herederos de la primera herencia, a quienes no ha citado, sino que englobándolos todos ellos con los de la segunda, que es a la que se refiere el juicio de testamentaría, los divide como si de un patrimonio único se tratara, sin disolver el régimen económico matrimonial de los causantes, a fin de conocer los bienes'.

No obstante, la jurisprudencia ha excluido la nulidad de la partición realizada sin llevar a cabo previamente la liquidación de la sociedad de gananciales, cuando concurren determinadas circunstancias. Así, el Tribunal Supremo, en la Sentencia del 18 de julio de 2012 (ROJ: STS 5678/2012 ), Sentencia: 524/2012, Recurso: 271/2010, Ponente: ENCARNACION ROCA TRIAS, indica que: "Esta regla general, sin embargo, no es imperativa, de modo que la no liquidación previa de losgananciales no comporta la nulidad de lapartición realizada, cuando de las circunstancias concurrentes pueda identificarse el objeto de lapartición , es decir, el caudal relicto.", y asi acontece en el presente caso como puso de manifiesto el Juzgador de Instancia durante la celebración del acto de la Audiencia Previa, por cuanto dándose la circunstancia de que el único bien que integra el patrimonio de la sociedad de gananciales es el saldo de la libreta de ahorro abierta en Bankinter a nombre de ambos cónyuges, número NUM000, por importe de 10.896,47 euros, es claro que no genera conflicto la determinación de los bienes que integran el caudal relicto, sin que se detecte por la Sala la existencia de irregularidad alguna por este motivo en el procedimiento tramitado.

Por último, y en lo que respecta a la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda, ha de señalarse que el procedimiento de división judicial de herencia, establecido en los artículos 782 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, es un cauce procedimental que tiene unos límites reducidos de debate y de decisión, como ponen de manifiesto resoluciones dictadas por las Audiencias Provinciales (entre otras muchas, SAP de Albacete de 20 de octubre de 2005 ; SAP Guipúzcoa de 14 de abril de 2004 ; y SAP de Las Palmas de 14 de octubre de 2005), y este limite, se encuentra en la necesidad de dilucidar si hay titulación o prueba suficiente para decidir la inclusión o exclusión de un determinado bien en el haber hereditario, sin que puedan plantearse ni decidirse en el referido procedimiento la validez, nulidad o eficacia de ciertos títulos o negocio jurídico o si los mismos integran o han salido del patrimonio del causante, para lo cual habrá que acudir al proceso declarativo que corresponda, (como así se ha hecho en el caso presente, precisamente porque las partes debatían los bienes que debían integrar las correspondientes partidas en la liquidación de la sociedad de gananciales y el caudal relicto), en el que habrá plenitud de conocimiento, las partes podrán alegar en defensa de sus pretensiones todos los motivos que estimen oportunos y se podrá realizar una plena actividad probatoria. Así lo indica también la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de julio de 1.994.

Por tanto, se concluye en virtud de cuanto se ha expuesto, en la procedencia de desestimar el recurso de Apelación formulado, resolviéndose conforme se dirá en el fallo de la presente Sentencia.

En lo concerniente a la impugnacion formulada por la representación de la parte actora en la presente litis, puede afirmarse que se comparten totalmente los razonamientos contenidos en la resolución recurrida, por cuanto tal como se deduce del articulo 661 del Código Civil, han de formar parte del pasivo del causante el conjunto de obligaciones que no se extinguen por su muerte, no sólo las ya devengadas, sino también las que estén en vías de consolidación o las que nazcan por su muerte.Así, el origen de los gastos de sepelio es lógicamente posterior a la disolución de la sociedad de gananciales y no pueden ser deudas a cargo de la sociedad conforme al articulo 1398 del Código Civil, y como expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Cuenca de 26 abril de 2006, bajo el concepto de deudas o cargas de la herencia se engloban aquellos deberes que ya sea en virtud de la ley o derivado de la voluntad del causante, tienen que ser asumidos por el heredero al adquirir la herencia ( articulo 1003 del Código Civil) y entre las cargas que derivan de la Ley, sin duda hay que incluir los funerales del causante, a lo que se ha de añadir que tal capítulo de gastos tiene incluso asignada una preferencia en las propias normas de división y partición de la herencia, viniendo los albaceas obligados a satisfacerlos en primer lugar conforme a los artículos 902 y 903 del Código Civil. Procede por tanto en virtud de cuanto se ha expuesto, la desestimacion de la impugnacion formulada, resolviéndose conforme se dira en el fallo de la presente Sentencia.

TERCERO.-. Establece el articulo 398 de la L.E.C. que: Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelacion, extraordinario por infraccion procesal o casacion, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el art. 394.

2. En caso de estimacion total o parcial de un recurso de apelacion, extraordinario por infraccion procesal o casacion, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En su virtud,

Vistos los preceptos legales citados y demas de aplicacion

Fallo

Desestimamos el recurso de Apelacion formulado por la representacion de Dª. Begoña contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 10 de Valencia en fecha 9 de enero de 2018 en Autos de Juicio Ordinario numero 2062/2015 la que confirmamos integramente y todo ello con expresa imposicion a la parte apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Y desestimamos la impugnacion formulada por la representacion de D. Caridad, D. Encarna y D. Camino con expresa imposición a la parte impugnante de las costas causadas por su recurso.

Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor con testimonio de esta resolucion, remitanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a interponer dentro de los veinte días siguientes a su notificacion

Asi por esta nuestra Sentencia, de la que se unira certificacion al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolucion, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Seccion Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintinueve de octubre de dos mil dieciocho.