Sentencia CIVIL Nº 487/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 517/2019 de 10 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00487/2019

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

-

Teléfono:971-71-20-94 Fax:971-22.72.20

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Equipo/usuario: ACO

N.I.G.07040 42 1 2017 0012036

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000517 /2019

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de PALMA DE MALLORCA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000494 /2017

Rollo núm.: 517/19

S E N T E N C I A Nº 487/19

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS:

Dña. Mª Encarnación González López

Dña. Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca, a diez de diciembre de dos mil diecinueve.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Palma de Mallorca, bajo el número 494/17, Rollo de Sala número 517/19,entre DÑA. Estibaliz, como demandante-reconvenida-apelante, representada en esta alzada por el Procurador Sr. Tomás y asistida de la Letrada Sra. González y, como demandado-reconviniente-apelante, D. José, representado por el Procurador Sr. Cerdó y asistido de la Letrada Sra. Krauel.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Palma, se dictó sentencia en fecha 31 de julio de 2018, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador D. Jeroni Tomás Tomás, en nombre y representación de D.ª Estibaliz, contra D. José, acuerdo:

1.- Se declara haber lugar al disfrute, goce y posesión de la vivienda sita en la CALLE000, n.º NUM000, de la localidad de Palma, así como de sus anexos (parking y trastero), por los litigantes por períodos de seis meses, que serán disfrutados alternativamente por aquéllos hasta que se proceda a la venta del referido inmueble, comenzando la actora el disfrute del primer período, a efectos de lo cual el demandado entregará a la misma un juego de llaves de acceso a la vivienda.

2.- D. José abonará a la actora una compensación económica de 1.100 euros mensuales desde la fecha de esta resolución hasta que aquélla sea puesta en posesión del inmueble.

3.- Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Que debo DESESTIMAR y desestimo la reconvencional interpuesta por el Procurador D. Juan María Cerdó Frías, en nombre y representación D. José, acuerdo contra de D.ª Estibaliz, absolviendo a la demandada reconvenida de las pedimentos deducidos frente a ella, con imposición al reconviniente de las costas procesales causadas en la reconvención.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de ambas partes, se presentaron sendos escritos de recurso de apelación, que fueron admitidos y seguidos por sus trámites, y se señaló para votación y fallo el 3 de diciembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente litigio, habiéndose acordado por sentencia de fecha 30 de junio de 2014, dictada en el procedimiento de Juicio Ordinario n.º 893/2013 -seguido ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Palma-, la extinción del condominio sobre las viviendas sitas en la calles DIRECCION000, n.º NUM001 y CALLE000, n.º NUM000, de la localidad de Palma, de las que son cotitulares, en virtud de título de herencia, por partes iguales, los litigantes, así como la venta de los referidos inmuebles en pública subasta (docs. n.º 2 y 6 de la demanda), que todavía no se ha llevado a cabo, D.ª Estibaliz, que tenía la disponibilidad de la vivienda sita en la calle DIRECCION000, n.º NUM001, y que por situación de necesidad económica, refiere, se ha visto obligada a alquilarla, al encontrarse en situación de desempleo y dirigirse contra la misma procedimiento de ejecución hipotecaria sobre la vivienda familiar de su matrimonio (docs. n.º 8 y 9), solicita que se declare haber lugar al uso y disfrute de la misma de la vivienda sita en la CALLE000, n.º NUM000, para poder residir en ella, que es ocupada por el demandado, a cuyo uso exclusivo se opone la accionante, dirigiendo contra aquél, en fecha 13 de septiembre de 2012, requerimiento notarial solicitando la entrega de las llaves del inmueble (doc. n.º 4), interponiendo denuncia contra el mismo, por impedirle el acceso a la casa (doc. n.º 5) y comunicándole por carta su oposición tal uso exclusivo por parte de aquél (doc. n.º 7).

Indica que, en el supuesto de que el interpelado se oponga al uso compartido de la aludida vivienda, se distribuya por períodos de cinco años alternos para cada uno de ellos, instando, acumuladamente, que se imponga al accionado el abono a la misma una compensación económica, desde el mes de mayo de 2017 hasta que pueda residir en la casa, de 1.100 euros mensuales, suma correspondiente al 50% en el que se estima, pericialmente, el alquiler mensual para la reseñada vivienda (docs. n.º 10 y 11).

A ello se opone D. José, manifestando que el inmueble sito en la CALLE000, n.º NUM000, constituye su vivienda habitual desde antes del fallecimiento de sus padres, y que, en todo caso, se niega al uso compartido del mismo con la actora, opone que ha contado con el consentimiento tácito de aquélla para para el uso exclusivo de la referida vivienda. Arguye que la demandante tiene, a su vez, el pleno uso y disfrute de la casa sita en la calle DIRECCION000, n.º NUM001, percibiendo rentas por el alquiler de la misma, y que ha gravado con dos hipotecas para la adquisición de un préstamo del que disfruta aquélla en exclusiva, y que él avaló, recibiendo comunicación de la entidad bancaria por impago (doc. n.º 3 de la contestación). Señala el interpelado que la accionante no ha mostrado interés en la venta de los inmuebles, por lo que ha interpuesto demanda en ejecución de la referida sentencia, y que si bien se propuso un acuerdo para la venta de los inmuebles, al haber sido demandado, no lo ha llegado a firmar (docs. n.º 1 y 2).

Formula reconvención instando, según concreta en la fundamentación de su escrito, que se le pongan a su disposición las llaves de la vivienda sita en la calle DIRECCION000, n.º NUM001, a fin de que pueda disfrutar en exclusividad de la misma durante los próximos cinco años, así como que se acuerde que se le sean abonadas el 50% de las rentas percibidas por D.ª Estibaliz en concepto de alquiler de la citada vivienda.

La demandante reconvenida alega que en la vivienda de la calle DIRECCION000, n.º NUM001, solo residió un año (en el año 2008 o 2009), cuyo uso fue cedido por la madre de los litigantes, habiendo sido arrendada anteriormente por D. José, hasta que la misma, con el consentimiento tácito de aquél, en fecha 1 de octubre de 2014, la alquiló a un tercero. Aludiendo a que no tiene inconveniente en entregar las llaves de la casa de DIRECCION000 al reconviniente, solicita que se desestime la petición del uso exclusivo del citado bien a cualquiera de los condueños, al ostentar ambos el mismo derecho a su goce, así como la del pago del 50% de las rentas de alquiler reclamadas, o que, en su caso, se compensen, desde el año 2007 o desde la fecha 13 de septiembre de 2012, con las que obtiene el accionado por el alquiler de la vivienda de la CALLE001, n.º NUM002, del término San Antonio de Portmany (Ibiza), que es de titularidad común por título de compraventa.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda principal y desestimó la reconvencional, y contra ella se alzan en apelación ambas partes.

SEGUNDO.-Analizaremos en primer término el recurso de la actora Sra. Estibaliz.

Manifiesta su disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia que atribuye el uso alternativo del inmueble de la CALLE000, objeto de su pretensión, a ambas partes por periodos de 6 meses mientras esté a la venta. Alega que no se dan razones de fijación de dicho límite temporal y considera que pese a la discrecionalidad jurídica reinante en este aspecto, considera que debe ampliarse a periodos de 2 años o subsidiariamente de 1 año, para armonizar el desequilibrio habido entre los hermanos, dado que éste se ha resistido desde el año 2012 (fecha del requerimiento notarial) a compartir la posesión con la hermana, habiéndose sucedido denuncias, demanda de división de cosa común.

Al respecto dice la sentencia de primera instancia:

'Así, existiendo inicialmente un consentimiento tácito por cada una de las partes de que la otra viniera utilizando la vivienda que ocupa o incluso que la arrendase, excluyendo el goce común, se torna en ilegítimo desde el momento en haya oposición por alguno de los cotitulares. (....)

Tampoco se puede excluir a la demandante del uso de la vivienda sita en la CALLE000, n.º NUM000, en la que reside el reconviniente, si bien, oponiéndose el mismo al uso compartido, debe establecerse el disfrute de la aludida casa, así como de sus anexos (parking y trastero), por períodos de seis meses, que serán disfrutados alternativamente por aquéllos hasta que se proceda a la venta del inmueble, comenzando la actora el disfrute del primer período, a efectos de lo cual el demandado entregará a la misma un juego de llaves de acceso a la vivienda, con lo que se evitará la perpetuidad de la situación de interinidad de una comunidad que ya se ha declarado extinguida judicialmente en el año 2014, posible consecuencia si establece períodos más largos, como apunta el accionado.'

De la misma se desprende que la juez a quo sí que razona el motivo por el que fija en 6 meses el periodo de disfrute alternativo del inmueble por las partes, y es para evitar que se perpetúe la situación de interinidad de la comunidad que ya ha sido extinguido judicialmente, lo que podría ocurrir si se fijaran periodos más largos. De las actuaciones se desprende que se ha iniciado la ejecución de la sentencia recaída en el procedimiento de división de cosa común para proceder a la venta en pública subasta de las viviendas de autos y que hay un acuerdo de las partes ya firmado por ambas, para proceder a la venta en evitación de la subasta.

Por lo dicho no puede atenderse a este alegato de la parte ni en cuanto a la falta de razonamiento judicial, ni tampoco a su pretensión de que se amplíen los periodos de disfrute por 2 años o 1 año, subsidiariamente, por cuanto, se introduce así en la alzada una pretensión distinta de la inicial, fijación de periodos de 5 años, lo que se encuentra vedado por el principio pendente apellatione, nihil innovetur,considerándose en todo caso, más que acertado el razonamiento de la juez quo.

TERCERO.-El segundo de los motivos de apelación se refiere a la obligación impuesta al demandado de compensar a la actora en la cantidad de 1.100 euros mensuales, como se pedía, si bien desde la fecha de la sentencia y no desde que se reclamaba, que era desde mayo de 2017 fecha en que envió el burofax reclamando la entrega de llaves.

De particular interés para el caso que es objeto de análisis, en relación con la aplicación de los artículos 394Legislación citadaCC art. 394 , 398Legislación citadaCC art. 398 y 399 del Código CivilLegislación citadaCC art. 399 resulta la STS de 19 de febrero de 2016 , con arreglo a la cual:

' A la luz de la jurisprudencia anterior de esta Sala y de las aportaciones de los mejores especialistas en la materia, procede que fijemos nuestra doctrina acerca del significado del artículo 394 CCLegislación citadaCC art. 394 , y su relación con el artícu lo 398 del mismo cuerpo legalLegislación citadaCC art. 398 , del modo siguiente:

El artículo 394 CCLegislación citadaCC art. 394 atribuye a cada comunero, siempre que respete los límites que el mismo precepto establece -entre los que no se encuentra el de que la extensión e intensidad del uso sea proporcional a la propia cuota-, la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común. Cabalmente eso es lo que quieren expresar, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala, cuando afirman que el artículo 394 CCLegislación citadaCC art. 394 establece el 'uso solidario' de la cosa común: Sentencias 230/1991, de 23 marzo 176/19 96 , de 4 de marzo (Rec. 2440/1992 ), 510/2007, de 7 mayo (Rec. 2347/2000 ), y 700/20 15, de 9 de diciembre (Rec. 2482/2013 ).

En consecuencia, si un comunero usa la cosa común respetando los límites del artículo 394 CCLegislación citadaCC art. 394 , el otro o los otros comuneros no pueden impedírselo por el mero hecho de que aquél la use el sólo, o de que -teniendo, por ejemplo, todos ellos cuotas iguales ( art. 393.11 CCLegislación citadaCC art. 393.11 )-, aquél la use más que el otro u otros. El mero hecho de que el referido uso de la cosa común sea el único, o de que sea proporcionalmente mayor que la propia cuota, no justifica el ejercicio por el otro u otros comuneros de remedios procesales para poner fin al mismo (reivindicatoria, desahucio, interdictos), ni lo convierte en un uso ilícito que justifique una acción de resarcimiento, ni en un uso sin causa que permita fundar una acción de enriquecimiento injusto.

2. Los límites, establecidos por el artículo 394 CCLegislación citadaCC art. 394 , de que el uso por cada comunero de la cosa común sea 'conforme a su destino' y de que no 'impida a los copartícipes utilizarla según su derecho', no plantean problemas difíciles de interpretación jurídica. Ese 'destino' de la cosa común (que podrá ser más de uno) será el pactado expresa o tácitamente por los comuneros, o el que sea conforme a la naturaleza de la cosa o, por utilizar palabras del artículo 1695.2ª CCLegislación citadaCC art. 1695.2 , a la 'costumbre de la tierra'. Y -como han dejado establecido las Sentencias de esa Sala 78/1987, de 18 de febrero , 764/19 96 , de 2 octubre (Rec. 3440/1992 ), y 354/1999, de 30 abril (Rec. 3339/1994 ), y reiterado las ya mencionadas Sentencias de 7 de mayo de 2007 y 9 de diciembre de 2015 - es sin duda contrario a derecho que un comunero utilice la cosa común de un modo excluyente: que impida el ejercicio por el otro u otro de los partícipes de su igual facultad de uso solidario; que, en palabras del artículo 1695.2ª CCLegislación citadaCC art. 1695.2 , 'impida el uso a que tienen derecho sus compañeros'.

3. Mayores dificultades interpretativas plantea el límite de que el uso por cada partícipe de la cosa común 'no perjudique el interés de la comunidad': las dificultades propias de cohonestar la facultad de uso solidario ex artículo 394 CCLegislación citadaCC art. 394 con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 398 CCLegislación citadaCC art. 398 , a cuyo tenor: 'Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes'.

Ciertamente, hay que partir de la afirmación de que el ejercicio por un partícipe de la facultad de uso solidario de la cosa común que le reconoce el artículo 394 CCLegislación citadaCC art. 394 no está condicionado a que exista un previo acuerdo de la mayoría de comuneros, conforme al artículo 398 CCLegislación citadaCC art. 398 , que así lo autorice. Si pudiera deducirse lo contrario de algunos razonamientos de las antiguas Senten cias de esta Sala 61/1965, de 11 de enero y 913/1988, de 30 de noviembre, no representarían desde hace años la doctrina jurisprudencial.

Con base en la natural presunción de que el 'interés de la comunidad' coincide con el interés de la mayoría (de cuotas) de los comuneros -de que la mayoría es el intérprete del interés de la comunidad-, puede aceptarse la tesis que deberá presumirse ilícito el uso por un comunero de la cosa común que contravenga una previa reglamentación específica del uso de la cosa común acordada por la mayoría. Pero para añadir de inmediato que la exclusión por la mayoría de la facultad de uso solidario, estableciendo por ejemplo un uso por turnos o por zonas, sólo será admisible - i.e. no implicará vulneración del artícu lo 394 CCLegislación citadaCC art. 394 (EDL 1889/1)-, cuando y mientras venga claramente exigida (por el destino de la cosa o) por el 'interés de la comunidad', por darse una situación de hecho como la descrita por la ya mencionada Sentencia de 23 de marzo de 1991 , a cuyo tenor:

'Si bien el artícu lo 394 CCLegislación citadaCC art. 394 no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de casa uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre, cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de vivienda o chalé, pues el uso indiscriminado y promiscuo por todos los condueños (que además están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una previsible fuente de conflictos y discordias'.

Doctrina, ésta, que reiteró la antes mencionada Sentencia de 4 de marzo de 1996 ; que fue aplicada por la Sentencia 777/1998, de 31 de julio (Rec. 1098/1994Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 31-07-1998 (rec. 1098/1994) ); y que ha vuelto a aplicar la también mencionada ya Sentencia de 9 de diciembre de 2015 , fijándola en los términos siguientes: '(L)a aplicación de turnos de ocupación con uso exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes será considerada como una fórmula justa aplicable a los casos de comuneros de viviendas cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o compartido y la comunidad o algún comunero así lo inste'.

No existiendo una situación como la que acaba de describirse, la supresión permanente de la facultad de uso solidario de la cosa común requerirá el acuerdo unánime de los comuneros. La mayoría sólo podrá impedir el ejercicio de dicha facultad temporalmente, en términos en que tal impedimento pueda calificarse de 'acto de administración' en el sentido del artículo 398.1 CCLegislación citadaCC art. 398.1 -en los mismos términos, para mantener la consistencia valorativa, en los que pueda considerarse 'acto de administración', competencia de la mayoría, el arrendamiento a tercero de la cosa común-; y sometido ese acuerdo mayoritario al control judicial de lo 'gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común' que prevé el párrafo tercero del mismo artículo 398 CCLegislación citadaCC art. 398.3 .

Hay que sostener, en fin, que, a falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso 'no perjudique el interés de la comunidad'. Con la consecuencia de que -como se ha escrito autorizadamente-, 'si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello parece necesario infringir una reglamentación específica del uso, o un requerimiento -caso de no existir aquella- del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho'. Afirmación, la transcrita, que claramente se desprende tanto de la repetida Sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 1996 como de las posteriores 416/1996, de 20 de mayo ( Rec. 3398/1992 , 975/20 04, de 20 octubre ( Rec. 2712/1998 ) y 1234/2007, de 28 de noviembre ( Rec.3613/2000 ).

A la luz de lo anterior, se comprende bien la duda de la doctrina científica acerca de si lo que el artículo 394 CCLegislación citadaCC art. 394 concede a cada comunero es un derecho en sentido propio, resistente a la mayoría, o una mera facultad, ciertamente no excluyente de la misma facultad de los demás partícipes, y que no permitiría fundamentar pretensiones de que los demás comuneros hagan o dejen de hacer algo. Cabría pensar -ha escrito el mismo autor antes citado- que la norma del artículo 394 CCLegislación citadaCC art. 394 'es solamente una manifestación del principio quod tibi non nocet et alll prodest non prohibetur '. En opinión de esta Sala, es algo más que eso: más de lo que ya resultaría de aplicar a los comuneros, respecto del uso por cada uno de la cosa común, lo dispuesto en el artículo 7.1CCLegislación citadaCC art. 7.1 . Pero resulta en cualquier caso seguro que habrá de rechazarse -por aplicación de cualquiera de los mencionados artículos- toda pretensión de un comunero de limitar el ejercicio por otro de la facultad de uso solidario, cuando el concreto uso de que se trate beneficie a éste y no cause a aquél ningún perjuicio relevante. '

Por su parte el TSJC, en sentencia de 20 de Julio de 2017 supuesto de comunidad ordinaria indivisa, recoge lo anterior y en el caso añade: En cambio, no sería tutelable una situación en la que el goce y disfrute del bien es exclusivo y excluyente de uno de ellos contra la expresa oposición de los otros, pues como dice la sentencia de 18 de febrero de 1987 'la utilización de la finca por uno solo de los partícipes en la comunidad hereditaria, excluyendo el goce o uso de los demás es Ilegítimo, infringe el articulo 394 e impide la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 398'.

Por último, debe añadirse que aun cuando se admite la coposesión, y su tutela, ello no autoriza a ningún comunero a que posea con carácter exclusivo un bien que pertenece pro-indiviso. Lo actuado en este sentido comporta una clara extralimitación objetiva del derecho de posesión y como tal un perjuicio o despojo injustificado para el resto de los comuneros.

En la STSJC 91/2016, de 10 de noviembre, se declara que un uso exclusivo derivado normalmente de una situación anterior legítima no comporta la condena automática al pago de las rentas cuando resulta que su uso se realiza solamente por uno de ellos, pero, añadíamos que cuando la posesión continúa contra la oposición expresa del otro o de los otros comuneros no se puede mantener que no exista perjuicio, sino al contrario que dicha posesión indebida genera indemnización por los daños causados desde que conste la expresa oposición del otro comunero en relación con el uso de la finca.

La sentencia reconoce que hubo una previa intimación de la actora para ser puesta en el uso y disfrute de la vivienda en cuestión, pero toma en consideración la oposición del demandado en atención a que la actora tenía la disponibilidad de la casa de la DIRECCION000, que percibía rentas de su arrendamiento, -al igual que el demandado por el arrendamiento de otro inmueble común en Ibiza- que había sido gravada con dos préstamos de los que había disfrutado, y que se había instado la ejecución de la sentencia que declaraba la extinción del condominio, por lo que, dice la juez a quo, para evitar cualquier enriquecimiento injusto, teniendo en cuenta además que los gastos de mantenimiento han sido atendidos por el accionado, y que sólo se concede un uso alterno del inmueble por periodos de seis meses, procede que D. José abone a la actora una compensación económica de 1.100 euros mensuales (...) y ello desde la fecha de la declaración judicial hasta que, según se interesa, pueda residir en la misma conforme a lo decidido. (...)

En el caso que nos ocupa, no se trataría de aplicar una indemnización automática por el no uso de la actora que se opone al uso excluyente por parte del demandado que tiene una cuota del 50 %, sino que justificado que el uso exclusivo del inmueble por parte de D. José lo ha sido en contra de la voluntad de Dña. Estibaliz, pues así se infiere ya desde que en 2012 se le dirigiera el primer requerimiento notarial, deba indemnizársele en los perjuicios causados desde la fecha solicitada, mayo de 2017 que es cuando se realiza el requerimiento extrajudicial previo a la interposición de la demanda.

No puede limitarse este derecho por las razones esgrimidas por la juez, pues hacen referencia de un lado al otro inmueble objeto del procedimiento, también copropiedad de las partes y el hecho de que del mismo disfrutara la actora, dedicándolo al arrendamiento o gravándolo para la obtención de préstamos, en nada empece lo dicho, pues podía el Sr. José haber interesado el cese de esa posesión exclusiva por parte de la actora, y no lo hizo. Tampoco se considera relevante el argumento de que el Sr. José abona los gastos de mantenimiento del inmueble, pues no deja de ser lo natural dado que es el que lo usaba. Y ninguna incidencia tiene el hecho de que se haya atribuido el uso alterno por periodo de 6 meses.

Tampoco es obstáculo el hecho de que se haya firmado por las partes un acuerdo de venta de los tres inmuebles que tienen en copropiedad. A fecha de interposición de la demanda (mayo 2017) dicho acuerdo sólo había sido suscrito por la actora, y no fue hasta el mes de enero de 2018, incluso después de contestar y reconvenir, cuando fue firmado por el demandado. En dicho acuerdo, como señala la propia apelante al oponerse a la apelación de contrario, cada uno de los firmantes 'conoce la situación posesoria del bien y la consiente, y la transige documentalmente pactándolo en tal sentido'.Por ello, entendemos que si bien la pretensión de compensación de la parte ha de acogerse y establecerse su inicio en el mes de mayo de 2017, debería concluir en enero de 2018, fecha en que se reconoce se suscribió el acuerdo por el Sr. José y en consecuencia, comienza a desplegar sus efectos, lo que supondría el abono de 1.100 euros mensuales correspondientes a 9 meses.

CUARTO.-Impugna por último la Sra. José, el pronunciamiento relativo a las costas al entender que sus peticiones han sido acogidas en sentencia.

Pues bien, de la resolución de primera instancia se infiere que la estimación fue parcial, pues si bien se acogió su pretensión de atribución del uso del inmueble no lo fue por el periodo pretendido, desestimándose también la petición de compensación en los términos que se solicitaba, por lo que la estimación de su demanda se entendió correctamente como una estimación parcial, no variando esta calificación aun cuando se haya acogido parcialmente su recurso.

QUINTO.-Seguidamente procede resolver sobre el recurso del demandante reconvencional.

Su recurso tiene por objeto la desestimación de su pretensión relativa al uso y disfrute de la vivienda de la calle DIRECCION000. Alega que sufrió un error en la transcripción del suplico de su demanda reconvencional en la que se solicitaba: a) Haber lugar al disfrute y goce del Sr. José de la vivienda sita en C/ DIRECCION000, poniéndole en posesión de dicho inmueble, ordenando a la Sra. Estibaliz la entrega de todos los juegos de llaves de acceso al citado inmueble, pero que a raíz del cuerpo del escrito en el que en su hecho cuarto se habla de: En el improbable supuesto que por parte de su Señoría dicte Sentencia declarando de acuerdo a las pretensiones de la actora recogidos en su escrito de demanda. Esta parte solicita:

- Poner a disposición del Sr. José las llaves del inmueble sito en C/ DIRECCION000 a fin de que pueda disfrutar en exclusividad del mismo durante los próximos cinco años, y se acuerde le sean abonadas el 50% de la totalidad de las rentas percibidas de forma exclusiva por la Sra Estibaliz .

Es decir, que existe una correlación entre lo pedido por la actora respecto a la vivienda de la CALLE000 y lo pedido por él respecto a la de la calle DIRECCION000, y que no fue plasmado en sentencia, accediéndose únicamente a lo peticionado por la actora, lo que supone una desproporcionalidad y una vulneración de sus derechos.

Pues bien, es cierto que la redacción de la letra a) del suplico no se corresponde con lo explicitado en el hecho cuarto de la demanda reconvencional en el que se dice que lo que se solicita es la posesión exclusiva durante cinco años del inmueble de la calle DIRECCION000, por lo que bien podría integrarse el suplico con el resto del escrito de reconvención, pero también lo es que la causa de desestimación de tal pretensión no es que no se pidiera la posesión por un periodo concreto de tiempo, sino que los motivos que considera la juez a quo son que se solicita de forma exclusiva, y que no consta oposición del Sr. José al uso de esa vivienda por la Sra. Estibaliz. Así dice 'En este caso, la demandante solicita un uso compartido de la vivienda ocupada por su hermano -la sita en la CALLE000- o, en su caso, si se opone el demandado a tal uso compartido, el disfrute por períodos alternos de cinco años. Por su parte, el reconviniente solicita que se le atribuya el uso exclusivo de la vivienda que en su día fue ocupada por un tiempo, de manera exclusiva, por la reconvenida y que ha sido alquilada a un tercero por la misma -la ubicada en la calle DIRECCION000-.

Así, existiendo inicialmente un consentimiento tácito por cada una de las partes de que la otra viniera utilizando la vivienda que ocupa o incluso que la arrendase, excluyendo el goce común, se torna en ilegítimo desde el momento en haya oposición por alguno de los cotitulares. De este modo, no se puede atender la pretensión de D. José de que se le ponga a disposición la vivienda de la calle DIRECCION000, para poder disfrutar en exclusividad de la misma, con la consiguiente entrega de llaves como petición relacionada con la antecedente, en tanto que no se puede excluir a aquélla del uso de la referida casa, que ha sido alquilada con consentimiento tácito de aquél-.

A lo dicho cabría añadir, como señala la apelada, que la posesión no la ostenta la demandada sino los arrendatarios, y que debe respetarse el acuerdo de venta de 3 de julio de 2017 al que antes hemos hecho referencia. Este acuerdo que como se ha dicho, despliega sus efectos desde enero de 2018 en que fue firmado por el Sr. José, contempla que las partes reconocen la situación posesoria de cada uno de los tres bienes inmuebles que tienen en copropiedad y la consienten; y que cada uno de los hermanos consiente que el otro alquile el Sr. José el de Ibiza y la Sra. Estibaliz el de la Calle DIRECCION000, por lo que resultaría contradictorio y contrario a los propios actos, solicitar la posesión de un inmueble cuando se está reconociendo y aceptando su arrendamiento y el percibo de las rentas por la comunera que lo alquila. El hecho de que ya se haya vendido el inmueble de Ibiza en nada empece a lo dicho por cuanto los tres inmuebles forman parte del mismo acuerdo y el hecho de que se venda uno antes que otro en nada altera lo pactado.

Ninguna desproporción, ni contradicción ni vulneración de derecho alguna del recurrente se atisba en la resolución que se recurre, por lo que debe deacer su motivo de apelación.

SEXTO.-En cuanto a las costas de esta alzada, dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y siendo la presente resolución estimatoria parcial del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Estibaliz, no se hace expreso pronunciamiento, mientras que las causadas por el recurso del Sr. José, al ser desestimado, conlleva su imposición a éste.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Tomás, en nombre y representación de DÑA. Estibaliz y se desestima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Cerdó, en nombre y representación de D. José, contra la sentencia de 31 de julio de 2018 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Palma de Mallorca en el Juicio Ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia:

- Se revoca parcialmente dicha resolución, en el punto 2 de los pronunciamientos relativos a la demanda principal, en el sentido de que el Sr. José abonará a la actora una compensación económica de 1.100 euros mensuales correspondientes a los meses de mayo de 2017 a enero de 2018, inclusives, manteniéndose el resto de pronunciamientos.

- No procede pronunciamiento de las costas de esta alzada respecto al recurso de Dña. Estibaliz, y su imposición respecto del recurso de D. José.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado, en su caso, para recurrir a Dña. Estibaliz, y su pérdida a D. José.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.