Sentencia CIVIL Nº 487/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 648/2018 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 648/2018 -A2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION001
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 11/2017
Parte recurrente/Solicitante: Constantino
Procurador/a: Eguskiñe Itziar Hernandez Espelt
Abogado/a: MARIA ESPADA POUS
Parte recurrida: Belinda
Procurador/a: Oscar Entrena Lloret
Abogado/a: MARIA CLARA ORPINELL SALA
SENTENCIA Nº 487/2019
Magistrados:
D. José Pascual Ortuño Muñoz Dª. María Gema Espinosa Conde D. Vicente Ballesta Bernal
Barcelona, 16 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11 de junio de 2018 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 11/2017 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION001 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Eguskiñe Itziar Hernandez Espelt, en nombre y representación de D. Constantino contra la Sentencia de fecha 28 de julio de 2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Oscar Entrena Lloret, en nombre y representación de Dª. Belinda .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dña.

Eguskiñe Itziar Hernández Espelt, en nombre y representación de D. Constantino , contra Dña. Belinda , representada por el Procurador de los Tribunales D. Oscar Entrena Lloret, DECLARO LA DISOLUCIÓN por divorcio del matrimonio celebrado entre los esposos litigantes el 13 de julio de 1991 en l'Ametlla del Vallès (Barcelona), con los efectos legales inherentes a esta declaración, acordando la disolución del régimen económico matrimonial de separación de bienes y con los siguientes efectos específicos: 1. No ha lugar a fijar pensión alimenticia alguna a cargo de la madre y a favor del hijo mayor de edad, Íñigo .

2. Se atribuye a la Sra. Belinda el uso del domicilio y ajuar familiar, sito en la Passeig DIRECCION000 nº NUM000 , de DIRECCION002 .

3. Se desestiman las demás pretensiones ejercitadas por la actora y demandada.

No se hace declaración expresa sobre las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes a quienes se hace saber que contra ella cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Barcelona que deberá interponerse ante este Juzgado dentro del plazo de 20 días desde el día siguiente a la notificación de la sentencia. En el escrito de interposición del recurso, el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna ( art. 458 LEC en su redacción por Ley 37/2011 de 10 de octubre).

Asimismo se apercibe que, conforme a la LO 1/09 que añade la D.A a la LO 6/85, al presentar el recurso de apelación deberá presentarse justificante de ingreso de la cantidad de 50 euros que la parte recurrente deberá consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado, y para el caso de no presentarse podría dar lugar a su inadmisión.

Una vez sea firme esta resolución remítase un testimonio al Registro en que consta inscrito el matrimonio para que hagan la anotación marginal correspondiente.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado Vicente Ballesta Bernal .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 28 de julio de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 11/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION001 (Transversal de Refuerzo nº 1), seguidos a instancia de Don Constantino contra Doña Belinda , estima de forma parcial la demanda, declara la disolución del matrimonio contraído por los ahora litigantes en fecha 13 de julio de 1.991, y adopta las medidas definitivas que constan en el Fallo de la referida resolución y en los antecedentes de hecho de la presente, y que en estos momento con una finalidad meramente expositiva concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1º) Declara que no procede establecer pensión de alimentos a cargo de la madre y a favor del hijo común mayor de edad Íñigo .

2º) Atribuye a la Sra. Belinda el uso del domicilio y ajuar familiar, sito en DIRECCION000 nº NUM000 de DIRECCION002 .

3º) Se desestiman las demás pretensiones ejercitadas por las partes actora y demandada.

Frente a la referida resolución, el demandante Sr. Constantino , interpone recurso de apelación mediante el que se impugnan los siguientes pronunciamientos de la resolución recurrida: A) Desestimación de establecer una pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad, Íñigo , a cargo de la madre. B) Atribución a la Sra. Belinda del uso de la vivienda y ajuar familiar.

La demandada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario e interesa la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- La sentencia recaída en la primera instancia desestima esta pretensión del demandante, quien en el recurso de apelación que interpone reitera el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo común y a cargo de la madre demandada de 350,00 Euros mensuales.

La doctrina de la Sala Civil del TSJC en materia de alimentos viene recogida y resumida en las Sentencias de 4 de mayo de 2.015 , 28 de enero de 2016 , y más recientemente en la de 19 de septiembre de 2.016 entre otras.

En ellas se expone que según el artículo 236-17 del CCCat son los progenitores en virtud de sus responsabilidades parentales, los que deben cuidar de los hijos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos y proporcionarles una formación integral.

Si las personas que han de prestar los alimentos son más de una, de conformidad con el art. 237-7 del CCCat la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y posibilidades.

Criterio que se reafirma en el artículo 237-9 cuando para fijar la cuantía de los alimentos dice que se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos.

También hay que recordar que según dispone el art. 233-10.3 del mismo cuerpo legal , la forma de ejercer la guarda de los menores, en el caso de separación o divorcio de los padres, no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos comunes aunque deba ponderarse para su fijación, el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya asumido pagar directamente.

Esta última disposición resulta acorde con la jurisprudencia de la Sala Civil del TSJC, expuesta en las Sentencias de 31 de julio de 2.008 ; 3 de marzo de 2.010 o 30 de mayo de 2.013 , según la cual en el caso de guarda compartida no cesa la obligación de alimentos en función de las necesidades del menor o menores y posibilidades de los padres, por lo que en el caso de que se acredite que la capacidad económica de uno de los progenitores es superior a la del otro para evitar que las posibles desigualdades económicas puedan alterar la estabilidad del menor e incidir en sus preferencias, se puede optar para compensar la menor capacidad económica de uno de ellos por un sistema de cuenta común o por el establecimiento de una pensión de alimentos a favor del menor entregada al progenitor que ostente una menor capacidad económica, y ello aun cuando el tiempo de permanencia con los hijos/hijas sea idéntico.

De otro lado, la necesidad de guardar el binomio necesidad- posibilidad ha sido recogida en numerosas Sentencias de la referida Sala Civil, en otras, STSJCat 24/2009 de 25 de junio, en la cual puede leerse que: 'la quantia dels aliments es determina en proporció a les necessitats dels alimentats i als mitjans econòmics i a les possibilitats de les persones obligades a prestar-los, proporcionalitat que ha de considerar el binomi 'necessitat' de qui ha de rebre'ls i 'possibilitat' de qui els hagi de satisfer, per la qual cosa, en cada cas concret s'han de ponderar els dos factors, tenint en compte, pel que fa a l'obligat, els recursos propis, les seves possibilitats, els mitjans econòmics, i finsi tot les rendes i el seu patrimoni.' Ahora bien, viene manteniendo el TSJC, Sentencia nº 25/2016, de 14 de abril entre otras, que de conformidad con el mandato constitucional ( art. 39 C.E .) que cuando se trata de hijos menores de edad y teniendo presente que los alimentos se prestan como un deber de la potestad parental, justificada una situación de indigencia o precariedad económica del obligado a prestarlos solamente se podrá acordar la suspensión de este derecho en casos muy excepcionales, es decir, primero procede el sacrificio del progenitor alimentante frente al mínimo vital del alimentista.

En cambio, cuando se trata de hijos mayores de edad, los alimentos que incluyen ( art. 237. 1 C.C.Cat .) todo lo que sea indispensable para el mantenimiento, habitación, vestido y asistencia médica así como los gastos para la continuación de la formación, no encuentran su fundamento en el deber de la potestad parental, que al ser mayores de edad se ha extinguido, sino en los alimentos de origen familiar que en general se encuentran regulados en los artículos 237-1 y siguientes del C.C.Cat . En dichos supuestos cuando se justifica la carencia de ingresos del alimentante, debe decidirse si ha de mantenerse o no un mínimo vital para el hijo mayor de edad con sacrificio del alimentante.

Para los hijos mayores de edad ha de tenerse en cuenta el artículo 237-13. 1 c) del C.C.Cat ., cuando establece la extinción de la obligación de alimentos en aquellos casos en que se produce una reducción de las rentas y del patrimonio de las personas obligadas, de modo que haga imposible el cumplimiento de la obligación sin desatender las necesidades propias y las de las personas con derecho preferente a los alimentos.



TERCERO. - De acuerdo con lo expuesto en la fundamentación precedente, lo primero que debemos poner de manifiesto es que el hijo común de los ahora litigantes, Íñigo , nació en fecha NUM001 de 1.999, por lo que en la actualidad cuenta 20 años de edad. En segundo lugar, consta igualmente acreditado que Íñigo desde hace tiempo dejó los estudios pese a lo que no consta que se haya incorporado al mundo laboral, siendo su única actividad que reconoce la de volar drones, actividad a la que manifiesta que se quiere dedicar, y por la que acompaña con frecuencia a un amigo suyo que vive en Murcia (en un campo de golf) a distintos eventos, tanto en España como por el resto de Europa, lo que hace plantear serias dudas sobre su verdadero lugar de residencia, desprendiéndose de la documental aportada por la demandada, que el hijo común de los litigantes, Calos, no tiene su lugar de residencia en la vivienda familiar en compañía de su padre, como se mantiene por este último.

En definitiva, Íñigo , de 20 años de edad en estos momentos, abandonó sus estudios hace ya más de tres años y manifiesta que ni trabaja ni piensa hacerlo y en consecuencia tampoco es demandante de empleo, siendo su única intención la de pilotar drones. Por otro lado, en la forma que ha quedado expuesta, existen serias dudas sobre la residencia del hijo común de los litigantes, es decir sobre el hecho de que efectivamente conviva al menos de forma estable, con su padre, que es la persona que solicita el establecimiento de la pensión alimenticia del hijo mayor de edad.

Por lo que respecta a la situación económica de la madre demandada Doña Belinda , tiene trabajo del que cobra una nómina de 861,00 Euros mensuales, habiendo estado obligada al abono de un alquiler de una vivienda, por la que ha venido pagando la cantidad de 500,00 Euros mensuales, al haber abandonado el domicilio familiar, el cual es de su propiedad y se encuentra gravada con una hipoteca por la que debe abonar mensualmente la cantidad de 2.200,00 Euros mensuales, la que se encuentra impagada y en fase de ejecución hipotecaria.

Por su parte, el Sr. Constantino cobra una prestación no contributiva de 426,00 Euros mensuales y consta documentalmente probado que es propietario de un apartamento en Punta Cana (República Dominicana), el cual fue adquirido por el ahora actor y recurrente el 28 de febrero de 2.008 por el precio de 100.000,00 Dolares USA, lo que hace pensar en la existencia de otro tipo de ingresos o capacidad económica por parte del ahora recurrente, lo que de igual forma se desprende de la declaración testifical prestada por el hijo de los litigantes, Íñigo , quien manifiesta que es su padre quien asume los gastos derivados de los frecuentes viajes que realiza dentro y fuera de España como consecuencia de su afición a volar drones.

Partiendo de lo expuesto, es correcta la fundamentación que contiene la sentencia recurrida y en consecuencia no procede el establecimiento de pensión de alimentos a favor del hijo común de los litigantes y a cargo de la madre, tanto por el hecho de no constar acreditado que el hijo en cuestión mayor de edad, conviva con su padre, como por el hecho de que siendo mayor de edad, no estando en periodo de formación, no esté o bien trabajando o bien en periodo de búsqueda de empleo, por lo que debemos concluir que la actividad que realiza, por cierto en Murcia y no en el lugar donde manifiesta residir, le genera los ingresos necesarios al menos para su propia subsistencia, lo que debe ponerse en relación con la precaria situación económica en la que se encuentra la madre, quien pese a trabajar y tener unos ingresos de 861,00 Euros mensuales, se ha visto obligada a pagar una renta por una vivienda de 500,00 Euros mensuales, mientras que el marido recurrente ha estado ocupando la vivienda propiedad de la primera e impidiendo con ello al menos la formalización de un acuerdo de dación en pago de la vivienda que constituyó el domicilio familiar con la entidad bancaria correspondiente, motivos todos ellos por los que procede desestimar este motivo del recurso de apelación.



CUARTO.- Impugna el actor ahora recurrente el pronunciamiento que atribuye a la madre demandada el uso de la vivienda familiar, por entender que se trata del cónyuge más desfavorecido.

Lo primero que debemos poner de manifiesto es que la vivienda que constituyó el domicilio familiar del matrimonio, sita en DIRECCION000 de DIRECCION002 , es privativa de la demandada Sra. Belinda , al haberla adquirido con anterioridad a la celebración del matrimonio, la cual se encuentra gravada con dos hipotecas que a la fecha de presentación de la demanda tenían una deuda total impagada de 270.000,00 Euros.

Cabe recordar que el Libro II del Código Civil de Cataluña, vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

En el presente caso, resulta de una nitidez meridiana que no procede atribuir el uso de la vivienda familiar a ninguno de los litigantes por razón del divorcio, no hay hijos menores de edad y la situación económica de ambos litigantes es ciertamente precaria, por lo que lo procedente es no realizar pronunciamiento al respecto de forma que los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible.

La resolución recurrida en realidad lo que hace es atribuir el uso de la vivienda familiar a la Sra. Belinda , no por el hecho de una mayor necesidad sino porque le corresponde en base a su titularidad dominical, con lo que resuelve el problema que se vislumbra como consecuencia de la alegación del demandante y recurrente sobre la fianza solidaria prestada en su momento en el préstamo hipotecario que grava la vivienda de la demandada, por lo que entendemos que debemos confirmar la resolución recaída en la primera instancia.



QUINTO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación, procede imponer al recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Constantino , contra la Sentencia de fecha 28 de julio de 2.017, recaída en la primera instancia en los autos de Divorcio Contencioso nº 11/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION001 (Transversal de Refuerzo nº 1), seguidos contra DOÑA Belinda , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos al recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :