Sentencia CIVIL Nº 487/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 976/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 976/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUM. 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 1557/2017
PONENTE SR. LÓPEZ FUENTES
S E N T E N C I A Nº 487
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 26 de junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 976/2018, en los autos
de juicio ordinario nº 1557/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de
demanda de D. Pedro Jesús y Dña. Elena , representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena y defendidos
por la Letrada Dña. Nahikari Larrea Izaguirre; contra Caixabank, S.A., representado por la Procuradora Dña. Mª
Luisa Guzmán Herrera y defendido por el Letrado D. Francisco Federero Fernández.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 28 de septiembre de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Pedro Jesús y Dª. Elena frente a la entidad CAIXABANK, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad del pacto 5º, relativo a gastos a cargo del prestatario, contenido en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 10 de diciembre de 2015 suscrita ante el Ilustre Notaria Dª. María Soledad Gila De la Puerta, al número 2195 de su protocolo, debiendo tenerla por no puesta, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución a los actores de la cantidad de 509,06 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta el total pago. En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. '.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, que se opuso. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 3 de diciembre de 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 14 de diciembre de 2018 se señaló para votación y fallo el día 30 de mayo de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis López Fuentes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia, entre otros pronunciamientos no recurridos, estima parcialmente la demanda y declara la nulidad de la cláusula 5ª del préstamo hipotecario de fecha 10 de Diciembre de 2015, referida a los gastos de su otorgamiento, y le impone al Banco el pago de la mitad de los gastos de Notaría y gestoría y la totalidad de los gastos del Registro de la Propìedad, rechazando el reintegro de los gastos de IAJD.

Contra la mencionada sentencia se alza la parte actora-apelante alegando, en síntesis, la incorrecta denegación de los demás gastos reclamados en la demanda. También se alza contra el pronunciamiento sobre costas.



SEGUNDO.- En cuanto a los gastos derivados del IAJD, sobre esta cuestión se ha pronunciado muy recientemente la Sala Primera del Tribunal Supremo en las sentencias n º 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, acordando una atribución de los gastos y tributos derivados de la escritura de préstamo hipotecario que confirma el criterio mantenido por esta sala al resolver este tipo de pretensiones. En relación con la devolución a los prestatarios de la suma abonada en concepto de impuesto de Actos Jurídicos Documentados, en las SSTS citadas se mantiene el criterio seguido en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, en el que se dijo: 'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas: 'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados' que grava los documentos notariales'.

Todo ello nos lleva a desestimar en este apartado la demanda de la parte actora.

Matizándose por el Tribunal Supremo en las sentencias dictadas el 23 de enero de 2019, que estas consideraciones no quedan cuestionadas por el Real-Decreto Ley 17/2018 de 8 de noviembre, que es aplicable sólo a los contratos celebrados con posterioridad a su vigencia, añadiendo que 'Lo que determina la distribución de gastos en los términos que se expondrán a continuación, que resultan del ordenamiento jurídico vigente en el momento relevante, que en este caso es la firma de la escritura de préstamo hipotecario. El legislador puede modificar la normativa aplicable y establecer otros criterios de atribución del pago de estos gastos, por razones de política legislativa, como parece que realizará en el proyecto de Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario que se tramita en las Cortes. Pero esas nuevas normas no pueden ser aplicadas con carácter retroactivo, salvo que en ellas se disponga lo contrario ( art. 2.3 CC )' Por tanto, dado que conforme a la normativa vigente en el momento de otorgamiento de la escritura de préstamo el obligado tributario era la parte prestataria, procede desestimar en esta cuestión.

La desestimación de este motivo conlleva la desestimación del relativo a la imposición de costas en la primera instancia, habida cuenta de que la demanda solamente ha sido estimada parcialmente, por lo que debe mantenerse el pronunciamiento sobre costas de la resolución recurrida.

En cuanto a la imposibilidad de integración de las cláusulas declaradas abusivas y, en consecuencia, la preceptiva restitución de la totalidad de las cantidades abonadas por todos los conceptos, es claro que esa pretensión que no puede prosperar, en palabras de la sentencia de Pleno del TS nº 147/2018, de 15 de marzo '4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'; en el mismo sentido la sentencia del TS de 19 de diciembre de 2018: 'decretada la nulidad de la cláusula y su expulsión del contrato, habrá de actuarse como si nunca se hubiera incluido en el contrato, debiendo afrontar cada uno de los gastos discutidos la parte a cuyo cargo corresponde, según nuestro ordenamiento jurídico '; y la sentencia también del TS nº 46/2019, de 23 de enero en la que partiendo de 'la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario) deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.



TERCERO.- Sobre los aranceles notariales.

El Tribunal Supremo, en las sentencias n. º 46, 47, 48 y 49 de 23 de enero de 2019, ha dicho en relación con los gastos de notaría que los gastos de la matriz deben distribuirse por mitad, debiendo abonar las copias quien las solicite y ello conforme a los siguientes argumentos: En lo que respecta a los gastos de notaria, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: 'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4a LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo a un interés generalmente inferior al que pagaría en un contrato sin garantía real-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

Consecuentemente, los gastos notariales deben satisfacerse, a partes iguales, tal y como ha realizado la sentencia de primera instancia.



CUARTO.- Gastos de tasación.

Nos encontramos ante un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual suscrito el 10 de Diciembre de 2015, vigente la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que en su artículo 4, regulaba los 'Gastos y servicios accesorios' de este tipo de operaciones, con la siguiente redacción: '1. Cuando la entidad concierte o efectúe la tasación del inmueble u otro servicio que considere necesario, y dicho gasto sea por cuenta del cliente, deberá indicar a éste la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto.

Si el servicio fuera prestado directamente por la entidad de crédito o la relación de profesionales o entidades seleccionadas incluyera un número de ellos igual o inferior a tres, la entidad de crédito deberá suministrar, además, al cliente las tarifas de honorarios aplicables.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de la prohibición contenida en el artículo 10.1.c), apartado 12 de la citada Ley 26/1984 .

2. Cuando la entidad de crédito concierte o efectúe directamente la tasación del inmueble pero tales gastos sean a cargo del solicitante, la entidad de crédito deberá entregar a éste copia del informe de tasación si la operación llega a formalizarse, o el original de dicho informe, en caso contrario.

3. El folleto informativo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que se considerarán a cargo del cliente aun cuando el préstamo no llegue a otorgarse'.

En el caso ahora analizado, la parte actora se limita a aportar un extracto bancario donde figura un cargo por este concepto de 254,10 €. Por tanto, en principio, ante la falta de explicaciones sobre el devenir de la relación contractual, se trata de un servicio concertado directamente con un tercero y, en consecuencia, no estamos ante un servicio concertado o efectuado por el Banco, ni directamente prestado por la entidad financiera; tampoco explica la parte actora que ese informe de tasación de su inmueble haya sido una imposición del Banco de carácter accesorio o complementario por existir una valoración anterior; sin olvidar que el art. 5 de esta OM establece la obligación del Banco de emitir la oferta vinculante después de 'Efectuada la tasación del inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situación registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario'. Por tanto, esta partida no puede ser imputable al Banco al tratarse de una factura emitida por una sociedad de tasación a cargo del propietario del inmueble.

Finalmente, mencionar la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario modifica por Ley 41/2007, de 7 de diciembre, introduce el artículo tercero bis I): 'Las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación'.

Normativa que prevé que sea el cliente el que aporte la tasación del inmueble y la obligación de la entidad de crédito de aceptarla, siempre que se trate de un tasador homologado y no estuviera caducada, tasación que debe ser a cargo del que ha realizado el encargo, en este caso, el dueño del inmueble, sin perjuicio de que el banco pueda realizar aquellas comprobaciones que estime de interés, que deberían considerarse accesorias y complementarias y, en consecuencia, sin posibilidad de repercutir su importe a la otra parte contratante, supuesto que no concurre.

Procede eximir a la entidad prestamista del abono de los gastos de tasación.



QUINTO.- Gastos de gestoría.

La sentencia del TS número 47 de 23 de Enero de 2019 ha dicho sobre este particular que: 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En consecuencia, la parte demandada deberá reintegrar la mitad de los gastos acreditados en concepto de gestoría, tal y como ha resuelto la sentencia recurrida.



SEXTO.- La desestimación del recurso de apelación interpuesto por los actores conlleva la imposición a los mismos de las costas causadas en la presente alzada ( artículo 398.1 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Pedro Jesús y DÑA. Elena contra la sentencia de fecha 28 de Septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en el juicio ordinario nº 1.557/2017, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada resolución, imponiendo a los apelantes las costas causadas en la presente alzada, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.