Sentencia CIVIL Nº 487/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 251/2019 de 12 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

?
Sección: ANA
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 34 93 78-79
Fax.: 922 34 93 77
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000251/2019
NIG: 3802342120180009493
Resolución:Sentencia 000487/2019
Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº
proc. origen: 0000681/2018-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 (Antiguo mixto Nº 6) de DIRECCION000
Fiscal: Ministerio Fiscal
Apelado: Feliciano ; Abogado: Javier Garcia Mendoza; Procurador: Patricia Cabrera Aguirre
Apelante: Andrea ; Abogado: Maria Vanesa Martinez Rojas; Procurador: Elena Margarita Lara Rodriguez
SENTENCIA
Rollo nº 251/2019
Autos nº 681/2018
Jdo. 1ª Inst. Nº 5 de DIRECCION000
Ilt@s. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrad@s:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 12 de diciembre de dos mil diecinueve.
Visto por los Iltm@s. Sres./a. Magistrad@s arriba expresad@s el presente recurso de apelación interpuesto
por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de guarda y custodia n.º 681/2018, seguidos
ante el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 , promovidos por Dª Andrea , representada
por laProcuradora Dª Elena Lara Rodríguez , y asistida por la Letrada Dª Vanesa Martínez Rojas , contra D.
Feliciano , representado por la Procuradora Dª Patricia Cabrera Aguirre, y asistido por el Letrado D. Javier García
Mendoza,siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia
siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª M.ª Mercedes Santana Rodríguez , dictó sentencia el 29 de enero de 2019 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando parcialmente, la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Elena Lara Rodríguez actuando en nombre y representación de Dña. Andrea asistida del Letrado D. Jesús Alonso Hernández contra D. Feliciano , representado por la Procuradora Dña. Patricia Cabrera Aguirre y asistido por el Letrado D. Javier García Mendoza y contra el Ministerio Fiscal y en su consecuencia debo adoptar las siguientes medidas en relación con el menor habido de dicha unión.

1º.- Atribuir a la madre la guarda y custodia del hijo menor habido en la convivencia, quedando compartida la patria potestad entre ambos progenitores.

2º.- Se atribuye a favor del padre régimen de visitas de la siguiente forma: Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 21.30 horas, así como los lunes y miércoles de las semanas en las que pernocte con su padre el fin de semana, desde las 18.30 horas hasta las 21 horas recogiéndolo y reintegrándolo en el domicilio materno. En las semanas que no pernocte el fin de semana, lo recogerá los martes y jueves en el mismo horario anterior.

En defecto de acuerdo disfrutará igualmente de la mitad de las vacaciones de Navidad, esto es, el primer período desde el último día lectivo del menor a la salida del colegio hasta el día 30 de Diciembre a las 19.30 horas y el segundo desde dicho día y hora, hasta las 19.30 horas del día anterior a la reanudación de las clases, correspondiendo elegir al padre en los años impares y a la madre en los pares. El progenitor que no esté en compañía del menor el 24 de diciembre, lo tendrá el 25 de diciembre desde las 12 horas a las 18 horas y en el mismo sentido el día de Reyes pero desde las 16 a las 20 horas, en estos casos será recogido y reintegrado en el domicilio del progenitor con el que disfrute el período correspondiente.

En cuanto a los períodos de Semana Santa, corresponderá su disfrute por mitad a cada uno de ellos de forma rotatoria como se expresó anteriormente; esto es desde el viernes a la salida del colegio hasta el Miércoles Santo a las 19.30 horas y el segundo período abarcará desde dicho día y hora hasta el lunes de Pascua a las 19.30 horas con elección del padre en los años pares y de la madre en los impares.

En cuanto a las vacaciones de verano corresponderá su disfrute por mitad a cada uno de los progenitores, esto es, el mes de julio o agosto, con carácter rotatorio, eligiendo la madre en caso de desacuerdo en los años pares y el padre en los impares, dividiéndose en cuatro períodos, abarcando el primero y tercero del día 1 a las 10 de la mañana hasta el 15 a las 19.30 horas, y el segundo y el cuarto del día 15 a las 19.30 horas hasta el día 31 del mes a las 19.30 horas siendo el lugar de entrega y recogida el domicilio de la madre, en caso de desacuerdo el padre elegirá periodo en años impares y la madre en los pares.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación del menor con el otro progenitor siempre que se respete su horario de descanso y estudios, así como comunicar en caso de enfermedad dicha circunstancia y citas médicas. En caso de viajar fuera del territorio nacional el progenitor4 debe contar con autorización expresa del otro.

En cuanto al cumpleaños del menor el progenitor que no disfrute de su compañía podrá estar con el niño bien de 11 a 14 horas o de 16 a 19 si fuera festivo, de ser día lectivo lo recogerá a la salida del colegio hasta las 21 horas En cuanto al cumpleaños de los progenitores, estará el menor con el que corresponda en el mismo horario anterior si es festivo de 11 a 19 horas y son desde las 18.30 horas hasta las 21.30 horas en caso del padre.

3º.- En cuanto a la pensión por alimentos, el padre abonará a la madre por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 150 euros mensuales, debiendo en caso de acudir el niño a permanencia abonar igualmente la mitad de dichos gastos cuando se utilice dicho servicio, ingreso que se efectuará en la cuenta corriente que designe la perceptora del pago y se actualizará anualmente conforme al IPC que señale el INE u organismo que legalmente le sustituya, salvo que el mismo sea superior al incremento de los ingresos del obligado al pago, en cuyo caso se estará a éste. Asimismo ambos progenitores abonarán la mitad de los gastos extraordinarios médicos y farmacéuticos, que no estén debidamente cubiertos por la Seguridad Social o por cualquier seguro del que disfruten los padres, siempre que se encuentren debidamente justificados mediante la presentación de la correspondiente factura y exista acuerdo de los progenitores en cuanto a los mismos, salvo que exista urgente necesidad, así como los gastos escolares, entendiéndose por tales clases de apoyo y actividades extraescolares, siempre que exista consenso entre los progenitores respecto a los mismos.

4º.-No procede adoptar ninguna otra medida sin perjuicio de ulterior modificación conforme a los artículos 90 y 91 C.c.

Todo ello sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de diciembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al fallo calendado, la actora pide su nulidad por falta de motivación sobre el interés del menor en relación con la guarda compartida de Ramón (2008) solicitada, y subsidiariamente, su revocación por error en la valoración de la prueba, acordando dicho sistema en los términos expresados en la demanda rectora, con abono de 150 euros de alimentos al mes por parte del progenitor cocustodio.

El demandado y el Mº Fiscal - vela suprema del menor en lid - se oponen al recurso, y piden su confirmación.



SEGUNDO.- No apreciamos falta de motivación, al exponer la juez, al párrafo 2º del FJº II, las razones por las que no considera beneficiosa para Ramón la custodia compartida en el momento actual. Interpretando el art. 218.2 LEC, declaró nuestro Alto Tribunal que, para que el requisito de la motivación de las resoluciones judiciales pueda considerarse cumplido, es necesario llevar a cabo la doble finalidad - que aquí se cumple - de exteriorizar, de un lado, el fundamento de la decisión adoptada, haciendo explícito que éste responde a una determinada interpretación del Derecho; y de permitir de otro su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( SSTS de 28 de enero o 12 de marzo de 2009, entre otras).



TERCERO.- Por lo que respecta al yerro denunciado, ha reiterado nuestro Alto Tribunal que la valoración de la prueba es labor propia de la tribuna de instancia con fundamento elemental en los principios de inmediación y contradicción ex arts. 137 y 289 LEC; y que su objetiva apreciación ha de prevalecer frente a la subjetiva de la parte interesada, salvo que el iter decisorio se revele ilógico, absurdo o contradictorio en relación con el resultado del acervo probatorio ( SSTS de 8 de marzo de 2005, 27 de marzo de 2006, o 30 de julio de 2008, entre otras).

La diatriba terminológica en torno a nuestra segunda instancia (¿revisio prioris instantiae o novum iudicium?) fue zanjada por dicho Tribunal, en sentencia dictada el 13 de enero de 2015 por la Sala Primera, en la que es legible que 'en nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez a quo'.

La expresión revisio prioris instantiae no deja pues de resultar inexacta, al configurarse la instancia segunda para que haya un segundo juicio, que puede contener novedades tanto respecto a la reconstrucción de los hechos, como a la aplicación del Derecho.

Rejuzgado pues por la Sala lo actuado ante la tribuna de instancia, no hay revelación de ninguno de aquellos epítetos en la senda que desciende de los fundamentos II y III a las medidas 1ª y 2ª del fallo de la sentencia atacada: ducha la juez en el arte del balance, y guiada por la luz que solo procura la crítica eucrática pura, conjuga con epiqueya los arts. 92 y siguientes CC; 2 LOPJM; 217, 316, 319, 326, 770 y concordantes LEC, para hallar junto al Fiscal - a la vista de los documentos traidos y las palabras oidas en la suprema suerte del juicio - que lo mejor para el menor en el momento actual es seguir bajo la guarda materna, con un régimen de visitas amplio y flexible del progenitor.

No hay prueba o circunstancia ulterior que aconseje revocar la decisión: a los motivos perjudiciales que concreta la juez (horario laboral del padre y mayor proximidad del domicilio materno de la escuela), detectamos, al visionar el vídeo del juicio, uno de mayor gravedad: antepone la madre sus intereses propios a los de su hijo, aseverando que el único motivo por el que solicita la guarda y custodia compartida es disponer del mismo horario laboral del que dispone el padre (minuto 32 de la cinta).



CUARTO.- Tampoco infringe la sentencia de instancia la doctrina del Tribunal Supremo sobre custodia compartida. Y ello porque la resolución tiene en cuenta y aplica correctamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados tal como exige la jurisprudencia, valorando que lo que conviene al menor en la actualidad. En tal sentido, como viene reiterando el Tribunal Supremo, por ejemplo S 25-11-2013, nº 758/2013, rec. 2637/2012: ...la revisión en casación de los casos de guarda y custodia solo puede realizarse (...) si el juez 'a quo' ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre tal como afirma la STS 154/2012, de 9 marzo, con cita de las SSTS 579/2011,de 22 julio y 578/2011, de 21 julio. La razón se encuentra en que 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este' ( STS 27 de abril 2012).

La apelante cita sentencias nuestras en que hemos optado por el modelo de corresponsabilidad parental (la de 1 de septiembre de 2016, por ejemplo), y en efecto es el sistema deseable, siempre que sea posible ( STS de 29 de abril de 2013), y debe estarse a las circunstancias concretas de cada caso para decidir el favor filii, consideración suprema en estos procesos ( STS de 9 de septiembre de 2015), prevaleciendo el interés del menor incluso por encima del principio de igualdad de derechos de los progenitores ( SSTS de 27 de septiembre de 2011 o 7 de marzo de 2017).

Que tal posibilidad se materialice, a los efectos de consensuar la corresponsabilidad parental en interés de Ramón , solo depende de ambos dadores de vida.



QUINTO. De conformidad con lo prevenido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y dada la naturaleza de este procedimiento no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, al prevaler en la lid el superior interés del menor, por encima de cualquier otro legítimo que pudiere concurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos l@s Ilm@s. ut supra referid@s.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mi por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente D. Álvaro Gaspar Pardo de Andrade en audiencia púbica , de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.