Sentencia CIVIL Nº 487/2020, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 1433/2019 de 15 de Mayo de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1707942120198002248
Recurso de apelación 1433/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Girona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 59/2019
Parte recurrente/Solicitante: Francisca , BANCO DE SABADELL, S.A
Procurador/a: Anna Romaguera Colom, Mercè Canal Piferrer
Abogado/a: Enric Moreno Martí, Ramiro Navio Alcala
Parte recurrida: Juan
Procurador/a: Mercè Canal Piferrer
Abogado/a: Enric Moreno Martí
SENTENCIA Nº 487/2020
En Girona, a 15 de mayo de 2.020.
Presidente.
Ilmo. D. Fernando Lacaba Sánchez.
Magistrados.
Ilmo. D. Fernando Ferrero Hidalgo.
Ilmo. D. Alexandre Contreras Coy.

Antecedentes

PRIMERO-. El día 28 de noviembre de 2.019 se recibieron en la Ilma. Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Girona los autos de Procedimiento Ordinario (Contratación artículo 249.1.5) número 59/2019 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el/ la Procurador/a de los Tribunales Dª ANNA ROMAGUERA COLOM, en nombre y representación acreditada de BANCO DE SABADELL, S.A contra la sentencia número 1.395/2019 de 17 de septiembre de 2.019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a de los Tribunales Dª. MERCÈ CANAL PIFERRER, en nombre y representación acreditada de D. Juan y Dª. Francisca .



SEGUNDO-. El contenido del Fallo de la sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda presentada por Juan y Francisca contra la entidad BANCO SABADELL, S.A., y por lo tanto, DECLARO la nulidad de la cláusula gastos del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y su eliminación del contrato.

CONDENO a la entidad financiera demandada a satisfacer en concepto de gastos el importe de 587,06 € más los intereses legales de dicha cantidad desde las respectivas fechas de pago de cada una de las partidas.

Sin expresa condena en costas'.



TERCERO-. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil para este tipo de recursos, habiéndose señalado fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el día 16 de marzo de 2.020. La deliberación, votación y fallo se ha realizado, bajo la dirección del Presidente, mediante los oportunos medios telemáticos.



CUARTO-. En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales.

Se designó como Ponente a ALEXANDRE CONTRERAS COY.

Fundamentos

PRIMERO- . Apelación ante esta Sala-. La entidad bancaria demandada, en su escrito de recurso, impugna los pronunciamientos de la meritada sentencia judicial relativos a dación en pago, prescripción y retraso desleal en el ejercicio de la acción, de conformidad con las alegaciones que ha estimado oportunas y obrantes en las actuaciones, no habiendo formulado la parte actora la correspondiente oposición al citado recurso.



SEGUNDO-. Dación en pago-. La entidad financiera apelante, en su escrito de recurso, reitera la existencia de la dación en pago, sosteniendo una suerte de acuerdo transaccional con renuncia de acciones.

El recurso no merece prosperar, confirmando el particular pronunciamiento de primera instancia.

Si bien es cierto que hubo una dación en pago formalizada en escritura notarial de dación en pago de deuda de 27 de enero de 2.014, no contiene el citado documento público, ningún acuerdo transaccional, ni mucho menos contiene, ninguna cláusula de renuncia de acciones.

Por tanto, la parte actora podía (y puede reclamar) las nulidades de las cláusulas contractuales peticionadas en su escrito de demanda rectora de la litis.

En cuanto a la dación en pago, es ilustrativa, en este sentido, la sentencia número314/2018 de la Ilma.

Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Granada de 19 de julio de 2.018 cuando dice '

SEGUNDO.- El Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, estableció, para las personas que se encontraren en las situaciones que describe, la posibilidad de acudir a diversos mecanismos conducentes a permitir la restructuración de la deuda hipotecaria de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, así como la flexibilización de la ejecución de la garantía real.

Una de esas posibilidades que se concede a estas personas es la prevista en el número 3 del Anexo de las Buenas Prácticas para la reestructuración viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual, que dice lo siguiente: '3. Medidas sustitutivas de la ejecución hipotecaria: dación en pago de la vivienda habitual.

a) En el plazo de doce meses desde la solicitud de la reestructuración, los deudores comprendidos en el ámbito de aplicación del artículo 2 del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo , de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, para los que la reestructuración y las medidas complementarias, en su caso, no resulten viables conforme a lo establecido en el apartado 2, podrán solicitar la dación en pago de su vivienda habitual en los términos previstos en este apartado. En estos casos la entidad estará obligada a aceptar la entrega del bien hipotecado por parte del deudor, a la propia entidad o tercero que ésta designe, quedando definitivamente cancelada la deuda.

b) La dación en pago supondrá la cancelación total de la deuda garantizada con hipoteca y de las responsabilidades personales del deudor y de terceros frente a la entidad por razón de la misma deuda'.

Como se dijo por esta Sala en sentencia de fecha 24 de Abril de 2018 (Rollo de Apelación 708/17 ), 'Es opinión mayoritaria de esta Sala que el hecho de que se hubieran cancelado las dos operaciones de préstamo en junio de 2014 mediante la dación en pago del inmueble hipotecado previa liquidación del saldo pendiente de pago no le impide a la prestataria que hizo la dación en pago y canceló las operaciones, solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera nulas, pues ninguna referencia concreta se hizo a ello a pesar de que para entonces ya era conocida la jurisprudencia del TS sobre el posible carácter abusivo de este tipo de cláusulas y reclamar las cantidades que haya abonado de más'.

En este mismo sentido la sentencia de la AP de Asturias, sede en Oviedo, Sección 6ª de 3 de noviembre de 2017 (rec. 328/2017 ), al decir que: 'la dación en pago ha sido definida como aquel negocio jurídico por el que deudor y el acreedor pactan que el pago se realice con una prestación distinta de la que era objeto de la obligación'...

'comprobamos que la escritura de 16 de octubre de 2015 obvia cualquier mención a una eventual discrepancia sobre la eficacia y validez de la cláusula litigiosa, por mucho que ese fuera tema controvertido a esa fecha porque así se reconoce expresamente en el ordinal cuarto de los antecedentes de hecho de la demanda.

A ese silencio de la escritura se añade que la deuda fue liquidada por el Banco en función de las condiciones financieras del préstamo, tal y como habían sido pactadas, de modo que podemos afirmar con toda rotundidad que la dación en pago no incluyó renuncia o cesión por parte del Banco respecto de su pretensión inicial que pudiera inducir a calificar el negocio que nos ocupa como transaccional.

Descartada esa calificación y excluida en consecuencia que la dación en pago discutida sea fuente de una nueva relación jurídica que extinga la anterior e impida conocer del vicio o vicios de que la misma pudiera adolecer, cual sucedería si se tratara de una transacción con la eficacia de cosa juzgada entre las partes que le atribuye el artículo 1816 del Código Civil , concluiremos que, si el Banco quería condicionar la dación en pago a la renuncia del prestatario a cualquier reclamación por nulidad parcial del contrato debió exigirlo expresamente y obligar al prestatario a declararlo así en la citada escritura.

Es decir, entendida la escritura de 16 de octubre de 2015 como un negocio de pura dación en pago, nada impide conocer y declarar la nulidad del pacto anterior por falta de transparencia, que es particular al que la recurrente se aquieta asumiendo el criterio establecido en la conocida sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 pues ninguno de los motivos se dirige a combatir el vicio que le achaca la resolución de instancia.'.

Pues bien, la doctrina antes expuesta es perfectamente aplicable al caso de autos, al no haberse incluido en la escritura de dación en pago de fecha 20 de Enero de 2016, ningún acuerdo sobre renuncia o transacción del prestatario sobre futuras reclamaciones en relación a la posible existencia de cláusulas nulas en el préstamo hipotecario de fecha 9 de Junio de 2008'.



TERCERO-. Prescripción de la acción en reclamación de cantidades-. Son varios los pronunciamientos de esta Sala a este respecto.

Así, en sentencia número 482/2018 de 22 de octubre de 2.018 dijimos '

SEXTO.- Imprescriptibilidad de la acción resarcitoria.- El Banco recurrente, sostiene que, debe tenerse en cuenta por el Juzgador que en el caso que nos ocupa la actora está acumulando dos acciones muy diferentes: por un lado, la acción DECLARATIVA de nulidad de unas condiciones generales de la contratación, la cual resulta imprescriptible y, por otro, unas acciones RESARCITORIAS tendentes a que mi representada le restituya los conceptos que la misma abonó con ocasión de las mismas, las cuales SÍ que están sometidas al término previsto en nuestro Código Civil y otras Leyes especiales.

Siendo una cuestión meridianamente clara el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una condición general de la contratación, por ejercitarse una acción de nulidad radical y no anulabilidad, mayores dudas ha suscitado si puede alzarse la prescripción, no ya frente a la acción meramente declarativa de nulidad, sino ante otras acciones autónomas posteriores como aquellas que pudieran pretender la concreta devolución de determinadas cantidades (por ej., gastos hipotecarios, comisiones) cuando la acción inicial ejercitada se ha limitado a la estricta pretensión mero declarativa.

Si se interpreta que, al pretender la devolución de los gastos, nos hallamos ante una segunda acción, autónoma, pero consecuente de la nulidad de la condición general impugnada, acogiendo la doctrina establecida por la STS de 14 de marzo de 1974 : 'Si la acción de nulidad era imprescriptible, tal condición habrán de tener las acciones de ella derivadas'.

Y en idéntico sentido, razona la SAP de Barcelona, de 4 de marzo de 2002 : 'La solución en este punto no puede ser otra que la del Juez 'a quo', pues la acción ejercitada es de nulidad absoluta (...) y el art. 1.300 CC , que invoca la apelante, se refiere a la acción de anulabilidad de los contratos en que concurran los referidos requisitos, por vicios del consentimiento, etc. El plazo de cuatro años que establece el art. 1.301 CC solo resulta de aplicación a esta última, y no a la de nulidad absoluta, que es imprescriptible, según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia, pues lo mismo que tales contratos no son susceptibles de confirmación ( art. 1.310 CC ), tampoco podrían convalidarse por la suerte de renuncia tácita que supondría dejar pasar el tiempo sin pedir la nulidad. Además, otra de las razones que abona la imprescriptibilidad de la acción es que es meramente declarativa.

Sentada la inaplicación del plazo de cuatro años que establece el art. 1.301 CC , tampoco puede acogerse la tesis de que se aplique el de quince para la restitución de las prestaciones, pues, si es imprescriptible la acción de nulidad, dicha imprescriptibilidad afecta también a las consecuencias derivadas de la declaración nulidad a, que se refiere el art. 1.303 CC '.

Esta Sala participa del mismo criterio expuesto'.

Y sentencia número 89/2019 de 12 de febrero de 2.019 expresamos '

TERCERO.- Sobre la prescripción de la acción.

La reclamación de las cantidades indebidamente pagadas se fundamenta en la nulidad de la cláusula de gastos al infringir una norma imperativa y prohibitiva, como es la legislación sobre protección de consumidores y usuarios, que prohíbe la incorporación a los contratos celebrados con consumidores de cláusulas abusivas, por lo que la acción, tanto para pedir su nulidad, como los efectos inherentes a la misma, es imprescriptible, no siendo de aplicación el plazo de caducidad del artículo 1301 del CC que se refiere a la acción de anulabilidad.

La consecuencia de la nulidad es la devolución de las contraprestaciones realizadas como consecuencia de dicha nulidad y, aunque, los prestatarios satisficieron una serie de gastos a favor de terceros, se efectuaron por aplicación de una cláusula nula, que de no haber sido impuesta, parte de los referidos pagos los debería haber efectuado la entidad prestamista, por lo que debe equipararse la devolución de contraprestaciones a la reintegración que el prestamista debe hacer a favor de prestatario por un pago indebido e impuesto en una cláusula nula.

Pero, aunque se aceptase que la acción es independiente a la nulidad, en ningún caso estaría prescrita, pues el inicio del cómputo deberá efectuarse desde el momento en que se declara nula la cláusula, pues mientras no se declare, no existe acción para reclamar lo indebidamente pagado. Como establece el artículo 121-23.1. del CCC el plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercitable la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse. Por lo tanto, sin conocer que la cláusula era nula, lo cual se produce con la declaración judicial, no se iniciaría el plazo prescriptivo', habiendo reiterado la misma postura en sentencias número 159/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 166/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 185/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 186/2019 de 13 de marzo de 2.019 , número 196/2019 de 14 de marzo de 2.019 , número 237/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 240/2019 de 27 de marzo de 2.019 , número 281/2019 de 11 de abril de 2.019 y número 326/2019 de 2 de mayo de 2.019 .

De conformidad a lo expuesto, no cabe más que confirmar el pronunciamiento judicial de primera instancia, dando por válida la argumentación jurídica desarrollada por el Magistrado a quo, en este sentido, aplicable al caso enjuiciado y que se ajusta plenamente a la línea jurisprudencial de esta Sala.



CUARTO-. Retraso desleal en el ejercicio de la acción-. En sentencia número 422/2018 de 1 de octubre de 2.018 dijimos ' Dotzè. Caducitat i retard deslleial.

Cal afegir unes consideracions sobre aquestes dues al·legacions de la part demandada. Pel que fa la caducitat, ens trobem davant d'una nul·litat radical o absoluta i per tant no resulta sotmesa a cap termini de caducitat. I la part recurrent i demandada confon el concepte de consumidor amb el comprador de l'habitatge habitual.

Recordem que l'article 3 del Text Refós de la Llei per a Defensa de Consumidors y Usuaris aprovat per Regal Decret Legislatiu 1/2007, estableix el concepte general de consumidor i d'usuari en els termes següents: 'A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional'.

Aquest article està en consonància amb l' article 2 de la Directiva 93/13/CEE del Consell de 5.4.93 que diu 'que actuï amb un propòsit aliè a la seva activitat professional' i es refereix al cas de la persona física actua com a destinatària final dels béns o serveis adquirits i no els integra en processos relacionats amb el mercat ( STS 18.6.12 ).

Ja amb anterioritat a la reforma de la Llei de Consumidors i Usuaris, operada pel RD Legislatiu 1/2007, la Sentència del Tribunal Suprem de 15.12.05 havia dit: 'El art. 1, apartados 2 y 3, de la Ley 26/1984, de 19 de julio , delimita el ámbito subjetivo de la misma atribuyendo la condición de consumidor no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Esto es, al que se sirve de tales prestaciones en un ámbito personal, familiar o doméstico. No a quien lo hace para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió, sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios ( sentencias de 18 de junio de 1999 , 16 de octubre de 2000 , 28 de febrero de 2002 , 29 de diciembre de 2003 y 21 de septiembre de 2004 )'.

En el mateix sentit es pronuncia la STJUE de 14.3.13 en el cas C-419/11 diu el següent: '34. El Tribunal de Justicia ha concluido al respecto que sólo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido por dicho Convenio para la protección del consumidor, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional (véase la sentencia Gruber, antes citada, apartado 36, y, en este sentido, la sentencia Benincasa, antes citada, apartado 17)'.

És a dir, que si bé una persona física o jurídica pot tenir també la condició de consumidor ha d'actuar en un àmbit que no sigui en la de la seva activitat empresarial. Lògicament la persona jurídica que afirma actuar com un consumidor, per veure's protegit per la legislació tuïtiva que l'empara, ho ha de demostrar.

I el consumidor tant ho és si compra un habitatge que ha de ser la seva llar habitual com si adquireix una segona residència o si adquireix un habitatge com inversió i el destina a lloguer. El que realment importa és que no sigui aquesta la seva activitat habitual i professional. Si no es dedica al sector immobiliària bé sigui amb compra i venda o bé a tenir propietats en règim de lloguer com a font de la seva activitat professional, segueix sent un consumidor. I el que passa és que si adquireix el seu habitatge com habitual per ell i la seva família, resultarà un consumidor 'reforçat' en la seva protecció, és a dir, més protegit alhora de veure en risc de perdre el seu habitatge familiar i únic del que disposa d'acord amb la reforma operada per la Llei 1/2013 que va afectar a la LEC.

En conclusió, es tracta d'un consumidor i d'aquí que es vegi protegit front l'abusivitat de determinades clàusules.

Pel que fa al retard deslleial hem de tenir present que la jurisprudència del TS ja ha vingut interpretant aquesta figura en el sentit que ha d'existir una plena consciència que es pot reclamar i no es fa de manera conscient.

Així la STS de 20.6.16 podem, llegir: 'considera que no resulta de aplicación esta figura pues, pese al lapso del tiempo transcurrido, no es hasta la muerte del padre de los actores cuando éstos toman verdadera conciencia de la situación de la herencia del mismo, particularmente a raíz de sus implicaciones tributarias, por lo que no se da una objetiva deslealtad e intolerabilidad del ejercicio de la acción pese al tiempo transcurrido desde la muerte de la causante. Decisión acorde con la doctrina jurisprudencial de esta Sala respecto del retraso desleal en el ejercicio de las acciones, entre otras, la sentencia núm. 191/2016, de 29 de marzo .' Aquesta doctrina en la de 26.4.18 en la qual llegim: '...(i) El transcurso de un período dilatado de tiempo durante el cual el titular del derecho se ha mantenido inactivo sin ejercitarlo. No obstante, a diferencia de lo que sucede con la prescripción o la caducidad, no basta con el mero transcurso del tiempo, sino que tiene que ir acompañado de unas circunstancias que hagan desleal el retraso en el ejercicio del derecho.

(ii) La inactividad del titular del derecho durante ese periodo de tiempo, pudiendo haberlo ejercitado.

En el cas present -com tant d'altres que entren en el Jutjats dedicats a condicions generals de la contractació- ens trobem que tot s'inicia arran de la declaració de nul·litat de la clàusula general de despeses a càrrec del prestatari o acreditat en la seva sentència de 23.12.15 , ja esmentada anteriorment. Abans d'aquest pronunciament no hi havia consciència entre els consumidors que aquesta classe de clàusules pràcticament idèntiques en totes les entitats financeres. Per aquest raó no es demanar a la part demandant que ja podia reclamar aquestes despeses des de fa 14 anys. Això vol dir que no hi ha aquell element de consciència en un dret des de feia molt temps i que la part prestatària no ha reclamat per deslleialtat. No ho havia reclamat perquè estava condicionada per una clàusula clarament abusiva predisposada per la pròpia entitat, la qual encara, per cert, defensa la seva validesa.

Fins que no ha entrat en joc la jurisprudència del TJUE, en aplicació de la Directiva CEE 93/13 i el seguiment pels tribunals nacionals de la seva jurisprudència que ens vincula, no ha despertat la consciència en els seus drets per part dels consumidors. En conclusió, no hi ha hagut cap mena de deslleialtat en els demandants'.

De conformidad a lo expuesto, no cabe más que confirmar el pronunciamiento judicial de primera instancia, dando por válida la argumentación jurídica desarrollada por el Magistrado a quo, en este sentido, aplicable al caso enjuiciado y que se ajusta plenamente a la línea jurisprudencial de esta Sala.



QUINTO-. Costas de la apelación-. Atendiendo a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la imposición a la entidad bancaria demandada y recurrente de las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás normas aplicables

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales Dª ANNA ROMAGUERA COLOM, en nombre y representación acreditada de BANCO DE SABADELL, S.A contra la sentencia número 1.395/2019 de 17 de septiembre de 2.019, en los Autos de Procedimiento Ordinario número 59/2019 CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE la misma con expresa imposición a la entidad bancaria apelante de las costas de esta alzada y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes interesadas, haciéndoles saber de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta y Transitoria Tercera de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante el Excmo. Tribunal Supremo si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Únase la presente al Libro de Sentencias Civiles de este órgano judicial, dejando en las actuaciones, certificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, acordamos y firmamos.

Ilmo. Magistrado-Presidente D. Fernando Lacaba Sánchez e Ilmos. Magistrados D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Alexandre Contreras Coy.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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