Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 1615 de 2019 Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló Juicio Ordinario número 2315 de 2017
SENTENCIA NÚM. 487 de 2021
Ilma. Sra e Ilmos. Sres..: Presidenta:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Magistrado:
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
Magistrado:
Don GONZALO SANCHO CERDÁ
En la Ciudad de Castellón, a diez de junio de dos mil veintiuno.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con la Ilma. Sra. y los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día dos de octubre de dos mil diecinueve por el Sr. Juez de Refuerzo del Juzgado de 1ª Instancia número 6 de Castelló en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 2315 de 2017.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Patricia Navarro Montes, y como apelado, D. Norberto, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Javier Fraile Mena y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Nahikari Larrea Izaguirre.
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Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Adela Bardón Martínez.
Antecedentes
PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena, en nombre y representación de DON Norberto, frente a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), S.A.y, en consecuencia:
1.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada, inserta en la estipulación Quinta relativa a los gastos a cargo de la parte prestataria, que impone a la prestataria asumir los gastos de aranceles notariales y registrales, honorarios de gestión y tasación, a excepción de los gastos de conservación de la finca y de aseguramiento de la misma, contenida en la escritura de fecha 30 de marzo de 2.010 de préstamo hipotecario, autorizado por el notario D. Ángel López-Amo Calatayud, bajo su protocolo nº 596.
Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A eliminar de su clausulado dichas estipulaciones y en consecuencia no aplicarlas
- A restituir a la parte actora la cantidad de 1.197,84euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone los gastos al demandante. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo cada pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.
2.-Declaro la nulidad de la cláusula impugnada inserta en la clausula financiera 6ª, relativa al Interés de Demora, contenida en la escritura de fecha 30 de marzo de 2.010 de préstamo hipotecario, autorizado por el notario D. Ángel López- Amo Calatayud, bajo su protocolo nº 596.
Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.
3.- Declaro la nulidad de la cláusula impugnada, inserta en la estipulación 4ª.1, relativa a la imposición del pago en concepto de comisión de apertura a cargo de la parte prestataria; contenida en la escritura de fecha 30 de marzo de 2.010 depréstamo hipotecario, autorizado por el notario D. Ángel López-Amo Calatayud, bajo su protocolo nº 596.
Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), S.A.:
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- A estar y pasar por estas declaraciones.
- A restituir a la parte actora la cantidad de 936,02euros abonada indebidamente en aplicación de la cláusula nula que impone dicho pago a los demandantes. Tal cantidad se restituirá incrementada con el interés legal del dinero que se haya devengado desde el día en que se produjo el pago y hasta el día de la presente sentencia. Desde hoy, la cantidad resultante devengará el interés legal incrementado en dos puntos, hasta su completa satisfacción.
- A eliminar de su clausulado dicha estipulación y en consecuencia no aplicarla.
4.- DECLARO la nulidad de la estipulación financiera 6ª bis, relativa al vencimiento anticipado, contenida en la escritura de fecha 30 de marzo de 2.010 de préstamo hipotecario, autorizado por el notario D. Ángel López-Amo Calatayud, bajo su protocolo nº 596.
Condeno a BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA (BBVA), S.A.:
- A estar y pasar por estas declaraciones, y a eliminar dicha cláusula del contrato y no aplicarla.
Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.
De conformidad con el artículo 22 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación , diríjase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, una vez que sea firme, de la presente sentencia en el mismo.'.
SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A , se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia que estime los motivos del recurso y revoque la sentencia recurrida y en su lugar dicte otra por la que estime las pretensiones que se recogen.
Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia desestimatoria del recurso de apelación interpuesto de contrario, confirmando la sentencia de instancia y condenando en costas de esta segunda instancia a la apelante.
Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.
Por Diligencia de Ordenación de fecha 13 de enero de 2020 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por
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Providencia de fecha 29 de marzo de 2021 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 7 de junio de 2021, llevándose a efecto lo acordado.
TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.
Fundamentos
SE ACEPTANlos de la resolución recurrida.
PRIMERO.-Objeto del recurso.
Don Norberto formuló demanda frente a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA en ejercicio de la acción de nulidad de condiciones generales de la contratación relativas a la cláusula de imposición de gastos a la prestataria hipotecante y a la que regula el vencimiento anticipado de la deuda.
Posteriormente por escrito presentado en fecha 12 de abril de 2018 desistió de la petición de resarcimiento de las cantidades abonadas en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos, ampliando la demanda al solicitar también que se declarara la nulidad por abusiva de la cláusula que regula la comisión de apertura y de la que establece los intereses de demora.
La representación de la parte demandada se ha opuesto a la demanda con carácter principal y ha solicitado su desestimación, con expresa imposición de costas al demandante.
La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda y ha declarado la nulidad por abusiva de las cuatro cláusulas que se interesaban. Ha condenado a la demandada a abonar al actor la cantidad de 1.197,84 € como consecuencia de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos. Ha condenado también a la entidad bancaria a devolver la cantidad de 936,02 €, cantidad abonada como pago de la comisión de apertura. Finalmente ha impuesto expresamente el pago de las costas de la instancia a la parte demandada.
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Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la representación del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria SA.
Se opone en los primeros motivos del recurso a que se haya declarado la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y muestra también su disconformidad con lo que califica como una incorrecta imposición de las costas a la entidad financiera, por no ser sustancial la estimación de la demanda.
La representación de la demandante ha presentado escrito oponiéndose al recurso de apelación interpuesto, solicitando la confirmación de la resolución dictada y la expresa imposición de costas a la parte apelante, si bien ha interesado previamente la suspensión del procedimiento hasta que se resuelva la cuestión prejudicial planteada al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la conformidad de las cláusulas que establecen la nulidad de la comisión de apertura.
SEGUNDO.-Suspensión del procedimiento hasta que se resuelva la cuestión prejudicial.
Antes de entrar en el examen de los motivos del recurso debemos indicar en cuanto a la petición de suspensión del procedimiento que efectúa la representación de la parte apelada, hasta que se resuelvan las cuestiones prejudiciales planteadas con relación a las cláusulas que regulan la comisión de apertura, que la misma carece de objeto en este momento al haber dictado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en fecha 16 de julio de 2020 la Sentencia que resuelve estas cuestiones en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19, resolución de la que luego haremos amplia mención.
TERCERO.-Comisión de apertura.
Entrando a conocer de los motivos del recurso, tal y como antes hemos expuesto, se recurre por la entidad demandada los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia que declaran la nulidad de la cláusula de la escritura litigiosa relativa a la comisión de apertura y la condena a restituir a la parte actora la cantidad de 936,02 €.
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En la escritura de préstamo hipotecario de 30 de marzo de 2010 se estableció una cláusula cuarta referida a las comisiones disponiendo en su apartado primero que'Este préstamo devenga una comisión de apertura del CERO ENTEROS Y CINCUENTA CENTÉSIMAS DE ENTERO POR CIENTO (0,50%) sobre el capital total del préstamo, (con un mínimo de SEISCIENTOS EUROS (€ 600) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquélla.'
En la Sentencia de esta Sala de 19 de abril de 2018 analizamos la posible nulidad por abusiva de la cláusula que impone el pago de la comisión de apertura y, citando resoluciones de la denominada jurisprudencia menor a favor y en contra de su carácter abusivo, consideramos que procedía declarar la nulidad por abusividad de la cláusula y la condena de la entidad bancaria a la devolución de la cantidad percibida sobre la base, en esencia, de que 'ni ha aportado el folleto informativo o la oferta vinculante que debió entregar, ni ha acreditado qué trabajos, gestiones o averiguaciones llevó a cabo para la verificación de la solvencia de los prestatarios que justifiquen el cargo'.
Para llegar a esta conclusión, los argumentos en los que se ha basado dicho carácter abusivo y, consecuentemente, la declaración de nulidad son los siguientes:
'La juzgadora de instancia fundamenta su declaración de nulidad en que se trata de una cláusula impuesta por una de las partes, que no ha admitido la negociación sobre la misma y que no obedece a servicios efectivamente prestados.
No cabe duda de que la cláusula ahora controvertida es, como las restantes atacadas, una condición general que no ha sido objeto de negociación individualizada. Puesto que no se discute que los actores tienen la condición legal de consumidores, recordamos que la legislación protectora de consumidores y usuarios es disciplina legal imperativa y no dispositiva y que, susceptible de ser complementada por la Ley 7/1998, de Condiciones Generales de la Contratación, el artículo 1.1 de ésta dispone que tienen el carácter de condiciones generales las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo
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sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. Añade el art. 1.2 que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de dicha Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión. Dice la STS de 9 de mayo de 2013 que son requisitos de las condiciones generales de la contratación los de contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, resultando irrelevante la autoría material y que el adherente sea profesional o consumidor.
Por otra parte, con arreglo al Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2007, partiendo de que se entiende por cláusula preredactada impuesta aquella respecto de la cual no ha habido posibilidad real de negociación o influencia por parte del adherente consumidor, ha de tenerse en cuenta que la carga de probar la existencia de una real y efectiva negociación incumbe al empresario, tanto por lo que dispone el art 82.2 TRLCU cuando se trata de contrato con consumidor, como por el criterio de facilidad probatoria del art. 217.7LECcomo, en fin, en virtud del art. 3.2 'in fine' de la Directiva 93/13/CEE del Consejo y por el principio de aplicación del derecho nacional de conformidad con la normativa comunitaria, pues dice dicho art. 3.2 que 'El profesional que afirme que una cláusula tipo se ha negociado individualmente asumirá plenamente la carga de la prueba'.
Y como no hay en el caso de autos prueba de la existencia de una negociación individualizada de las cláusulas controvertidas, habremos de concluir que el contenido de las cláusulas fue impuesto por una de las partes, la acreedora en el presente caso.
Partiendo de lo dicho, carece totalmente de virtualidad el alegato que se refiere al conocimiento de la cláusula antes de su firma, a que ' renegar de la misma' contradice los propios actos, a la vez que invoca el principio ' pacta sunt servanda' , que no es sino el aforismo objeto de recepción en los arts. 1091y 1254 CC, que dice que los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes y que deben cumplirse según su tenor.
LaLey 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, dispone en su art. 5.5 que los precios, tarifas y gastos repercutibles se deben plasmar en un 'folleto, que se redactará de forma clara,
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concreta y fácilmente comprensible para los consumidores, evitando la inclusión de conceptos innecesarios o irrelevantes'. El apartado 1 del artículo 13 obliga a la entrega del folleto y el apartado 2 dice que 'el mismo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como asesoramiento, tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que sean a cargo del consumidor'.
Pues bien, no hay ninguna prueba de que se elaborara el folleto que la norma establece ni, obviamente, que se entregara a los clientes que solicitaban la concesión del préstamo, pues solamente se ha traído al procedimiento la copia de la escritura de préstamo hipotecario.
Vista la escasez probatoria, tampoco se acredita la entrega de la oferta vinculante contemplada por el art. 23 de la Orden EHA/2899/2011.
Al examinar la legalidad de la comisión de apertura, puede plantearse la cuestión acerca de si integra el precio del contrato y, siendo así, no está sometida al control de abusividad ( art. 4.2Directiva 93/13/CEE). Pero para poder examinarla y ofrecer una respuesta es necesario conocer, por lo menos, a qué responde dicha comisión y probar que el solicitante del préstamo fue debidamente informado con carácter previo, sea mediante el folleto informativo, sea a partir de la oferta vinculante.
En el presente caso, no puede efectuarse la correspondiente valoración, pues no se conoce si existió previo conocimiento por los clientes.
No hay obstáculo a la posibilidad de declaración de nulidad de la cláusula discutida, precisamente por aplicación de la legislación protectora de los consumidores que, como ya hemos dicho, tiene carácter imperativo, pues de nada serviría si no lo tuviera la finalidad legislativa de proteger a la parte objetivamente débil del contrato.
Partiendo de que es abusiva la cláusula que impone un pago que ni corresponde a efectivas prestaciones, ni acerca del que el consumidor cliente ha recibido la información que la ley exige, no se justifican aquellas con la mera referencia genérica a ' todas las gestiones' previas a la concesión del préstamo, pues si tan plurales son ninguna dificultad debería tener la parte en precisar siquiera algunas de ellas.
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No es suficiente decir que existe el servicio, si no se acredita el mismo'.
Con tales precisiones, destacando la ausencia de unanimidad en los criterios de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales y citando resoluciones que, no considerándola abusiva, se inclinaban por su mantenimiento, se añadía en la citada resolución:
'Sin embargo, es mayoritario en los tribunales de apelación el criterio de considerar que se trata de una cláusula abusiva. Sostiene esta corriente de opinión judicial que no corresponde a servicios efectivamente prestados o gastos habidos, tal como se establece en el párrafo segundo del art. 3.1 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios ('Solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por el cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos'), por lo que la aplicación del principio de ' realidad del servicio remunerado ' da lugar a su declaración de abusividad, si no se acredita la prestación del servicio.
En el mismo sentido, se añade que no se entiende la razón de que deba ser retribuido al margen y además de las condiciones financieras del préstamo (interés ordinario y moratorio) lo que motiva al prestamista a contratar. Y si bien el art 87.5 LGDCU admite la facturación de aquellos costes no repercutidos, su interpretación no debe ser extensiva y su importe ha de adecuarse al servicio efectivamente prestado, que deberá probarse por el profesional.
La referencia en la normativa sectorial a dicha comisión no impide la aplicación de la legislación protectora de los consumidores ( STS 9 de mayo de 2013 ), tanto porque aquella normativa impone la realidad del servicio, como por obvias razones de jerarquía normativa.
No es óbice a lo dicho que laLey 2/2009 de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito contemple la comisión de apertura en su artículo 5.2.b ), primer inciso: ' En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito
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hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito'. Se trata de una norma que ni concreta la cuantía de la comisión y que, refiriéndose a ella en términos tan generales, no debe prevalecer sobre el art.
87.6 del TR de la Ley de Consumidores y Usuarios (RD Legislativo 1/207) que, siendo norma especial, considera abusivas las cláusulas que impongan al consumidor una retribución por servicios no prestados efectivamente. A ello se añade en el presente caso la ausencia del folleto informativo y de la oferta vinculante, lo que no ha acreditado el profesional que se opone a la reclamación y a quien incumbía la prueba de los hechos favorecedores de su postura.
Y en el proceso la falta de prueba de la prestación de tales servicios, que no se acreditan por la facturación del 1% sobre el principal del préstamo equivale a su inexistencia ('quod nos est in actis non est in mundo')'.
Posteriormente, la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremode 23 de enero de 2019, que se cita en el recurso, analizó la posible abusividad de la cláusula teniendo en cuenta la normativa sectorial aplicable y llegó a la conclusión que la misma no era abusiva si superaba el control de transparencia sobre la base, entre otras consideraciones, de un lado, que 'la propia naturaleza del préstamo y de las operaciones necesarias para la concesión del mismo (...) muestran que la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, exige de la entidad financiera la realización de una serie de actividades que son de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo', circunstancia que 'justifica que la normativa relativa a esta actividad bancaria prevea la posibilidad de que, además del interés remuneratorio, la entidad financiera pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura'y, de otro, que 'no puede exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de esa parte del precio, haya de probar, en cada préstamo, la existencia de esas actuaciones'.Por todo ello, concluía que 'en tanto que componente sustancial del precio del préstamo, la cláusula que establece la comisiónde aperturaestá excluida del control de contenido'y 'constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo'.
Esta doctrina fue acogida por las distintas Audiencias Provinciales y, lógicamente, por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón (entre otras muchas, Sentencias de
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21 de mayo de 2019 y 22 de enero, 21 de febrero y 5 de marzo de 2020).
Sin embargo, como hemos ya expuesto con anterioridad, pudiendo citar nuestra Sentencia núm. 486 de 24 de julio de 2020, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala 4ª, de 16 de julio de 2020, resolviendo determinadas cuestiones prejudiciales planteadas relativas al control del carácter abusivo y de la transparencia de la cláusula que impone el pago de una comisión de apertura, tras señalar que 'el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 se limita a enunciar que 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible''(apartado 60) y que 'solo es posible limitar, con arreglo al citado artículo 4, apartado 2, el control del carácter abusivo de la cláusula que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura cuando esta cláusula se refiera a alguno de los dos aspectos antes mencionados'(apartado 61), añade que 'incumbe al órgano jurisdiccional remitente apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal'(apartado 63), aunque 'para orientar al juez nacional en su apreciación, resulta oportuno precisar que el alcance exacto de los conceptos de 'objeto principal'y de 'precio', en el sentido del artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 , no puede establecerse mediante el concepto de 'coste total del crédito para el consumidor', en el sentido del artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de abril de 2008 , relativa a los contratos de crédito al consumo y por la que se deroga la Directiva 87/102/CEE del Consejo (...). Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'(apartado 64).
Bajo dichas consideraciones, la citada Sentencia, destacando que 'el carácter claro y comprensible de la cláusula objeto del litigio principal debe ser examinado por el órgano jurisdiccional remitente a la vista de todos los aspectos de hecho pertinentes, entre los que se cuenta la publicidad y la información ofrecidas por el prestamista en el contexto de la negociación de un contrato de préstamo, y teniendo en cuenta el nivel de atención que puede esperarse de un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y
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perspicaz'(apartado 68) y que 'incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo',pues 'de este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión'(apartado 70), concluye señalando que 'el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de 'objeto principal del contrato'deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro'.
Tras dicha resolución, consideramos que, dado el carácter vinculante de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, debe volverse al criterio seguido por esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Castellón con anterioridad a la citada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, anteriormente expuesto con la cita de la Sentencia de 19 de abril de 2018, cuya proyección al supuesto enjuiciado determina la confirmación de la sentencia recurrida cuando declara la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura y la condena de la entidad demandada a restituir a la parte actora la cantidad de 936,02 €, dados los argumentos recogidos en ella, plenamente aplicables al presente caso.
Tenemos en cuenta para ello que ninguna prueba se ha practicado respecto a que la demandante haya sido informada con carácter previo a la suscripción del contrato del contenido de la cláusula y de que con ese pago se hacía frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del mismo, por lo que no puede concluirse que el importe
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de la comisión responda a la retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del préstamo hipotecario.
Noconsta que haya comunicado a la parte actora los elementos suficientes para que la misma adquiriese, en palabras de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, 'conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula'ni que dicha comisión responda a un servicio efectivamente prestado, ya que la entidad bancaria no ha acreditado, como a ella incumbía, las gestiones que dice haber practicado con carácter previo a la concesión del préstamo que justifiquen el cobro de la repetida comisión.
Se rechaza por todo ello el motivo del recurso.
CUARTO.-Costas de la instancia.
Se opone también el apelante a que se hayan impuesto a esa parte el pago de las costas de la instancia por considerar que la estimación de la demanda ha sido parcial por haber condenado a la devolución de un importe inferior al solicitado en la demanda, lo que no podemos apreciar. Tenemos en cuenta para ello que, comparando la demanda y el contenido de la Sentencia de instancia, sólo se ha reducido la cantidad solicitada como devolución de las indebidamente abonadas por los prestatarios por los gastos, de los que se pedían en la demanda 5.119,86 €, aunque después se desistió de la cantidad solicitada como devolución del impuesto de actos jurídicos documentados, mientras que en la Sentencia de instancia se han rebajado a 1.197,84 €.
Cabe citar el contenido de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19) en el que se ha establecido que ' En este caso, la Directiva 93/13 reconoce al consumidor el derecho de acudir a un juez para que se declare el carácter abusivo de una cláusula contractual y para que se deje sin aplicar. Pues bien, condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018, Profi Credit Polska, C-176/17 , EU:C:2018:711 , apartado 69).
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Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.
La aplicación al caso enjuiciado de estas consideraciones obliga a modificar el criterio seguido con anterioridad por esta Sala, en el que teníamos en cuenta si el importe concedido excedía o no del 15 % de lo solicitado, y a mantener la imposición de las costas de la instancia a la parte demandada. Fundamentamos esta decisión en que se han estimado las pretensiones de la demanda, salvo el importe objeto de condena, sin que puede ser argumento bastante para dejar sin efecto dicha imposición una reducción en las cantidades solicitadas como devolución de los gastos abonados como consecuencia de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos.
Procede en consecuencia rechazar también el motivo del recurso, desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la resolución recurrida.
QUINTO.-Costas de la alzada.
Respecto a las costas de la alzada la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
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Fallo
Que desestimandoel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A, contra la Sentencia dictada por el Sr.Magistrado Juez de Refuerzo del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Castelló en fecha dos de octubre de dos mil diecinueve, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 2315 de 2017, confirmamos la resolución recurrida e imponemos el pago de las costas de la alzada a la parte apelante.
Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.
Contra esta Sentencia puede interponerse dentro del plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación, recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala civil del Tribunal Supremo, con arreglo a lo preceptuado en la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil y por los motivos del artículo 469LEC, así como en el mismo plazo de VEINTE DÍAS contados desde el día siguiente a su notificación recurso de casación por interés casacional, con arreglo a las normas del artículo 477.1, 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
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