Sentencia Civil Nº 488/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 492/2006 de 30 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00488/2006

LA SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por

los Magistrados Ilmos. Sres. D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES, Presidente, D. JAIME ESAIN MANRESA y D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS, ha pronunciado, EN NOMBRE

DEL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº: 488/2006

En PONTEVEDRA, a treinta de Noviembre de dos mil seis

Visto el recurso de apelación contra la sentencia recaída en los autos de juicio de incapacitación nº 707/2005, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Cambados (Rollo de Sala número 492/2006 ) en el que son partes como apelante: D. Jesús Luis , que se personó en esta instancia representado por la procuradora Dª Monserrat Fernández Nazar; y como apelados: EL MINISTERIO FISCAL; Dª María Luisa , que se personó en esta instancia representada por la procuradora Dª Mª del Amor Angulo Gascón, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de marzo de 2006, recayó sentencia en los autos de que se deja hecha mención, cuyo fallo, literalmente dice: Se estima integramente la demanda de incapacidad interpuesta por Dª María Luisa y así debo declarar y declaro haber lugar a la misma y para ello realizo los siguientes pronunciamientos:

1º Declaro la incapacitación total de D. Claudio por concurrir en él una deficiencia física y síquica de carácter persistente que le impide gobernar por sí mismo tanto su persona como sus bienes.

2º Acuerdo la rehabilitación de la patria potestad sobre la persona y bienes de D. Claudio recayendo el cargo en sus padres D. Jesús Luis y Dña. María Luisa quienes deberán representar y asistir a Francisco en todos los actos que exijan su presencia debiendo velar por él tanto en el mantenimiento de unas correctas condiciones materiales de vida como el desarrollo y mejora de su capacidad, asumiendo los deberes y derechos inherentes a la patria potestad.

3º Dada la separación de los padres la patria potestad será ejercida por Doña María Luisa con quien convive D. Claudio . En defecto o por ausencia, incapacidad o imposibilidad de la madre la patria potestad será ejercida exclusivamente por el padre D. Jesús Luis .

4º Dada la especial naturaleza del procedimiento no se hace especial pronunciamiento en costas.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se preparó, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de D. Jesús Luis , recayendo resolución del juzgado de instancia por la que se tuvo por preparado el recurso y se acordó emplazar a la parte recurrente al objeto de que lo interpusiera en legal forma, lo que efectuó dentro del plazo legal, y conferido traslado a las restantes partes, con emplazamiento por diez días, al objeto de que formularan oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que resultara desfavorable, por la representación de Dª María Luisa y por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia con los escritos de interposición al recurso y de impugnación al mismo correspondió su conocimiento a esta Sección, por turno de reparto de fecha 6 de octubre de 2006, sin que por las partes se haya propuesto prueba ni se haya solicitado la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en esta alzada la impugnación de lo resuelto en la instancia por el padre del incapaz D. Jesús Luis , en cuanto al extremo 3º del fallo dado en la misma al entender que, con ello, se estaba vulnerando una resolución anterior de "custodia compartida" habida en la Sentencia de fecha 5-I-06 recaída en autos de Divorcio Contencioso Nº 473/05 seguidos ante el J. de 1ª Instancia Nº 3 de los de Cambados, así como lo prevenido en el Art. 156 C Civil pfo. Último, sosteniéndose en el recurso que lo que procedía era acordar el ejercicio de la patria potestad por cada uno de los esposos en la medida en que el hijo incapaz conviniera con cada uno de los progenitores conforme a lo acordado, cada seis meses, en la anterior resolución de divorcio. A tales argumentos se oponen el Ministerio Fiscal, quien interesa la confirmación de la Sentencia de la instancia, y la madre instante de la incapacitación quien la entiende correcta en base al criterio del Art. 156 C Civil y el interés del menor.

SEGUNDO.- No se ha procedido a la práctica de prueba en esta segunda instancia, conforme contempla el Art. 759.3 LEC/00 , toda vez que lo que aquí se discute es una cuestión jurídica basada en una prueba documental relativa a una resolución judicial anterior, sin cuestionarse el hecho principal del procedimiento, la declaración de incapacidad, ni suscitarse cuestiones de aptitud, pese a lo manifestado en la oposición al recurso por la madre.

TERCERO.- Lo primero que ha de reseñarse es que se ha incapacitado al hijo mayor con determinación de la Rehabilitación de la Patria Potestad, conforme a lo que establece el Art. 171 C Civil , del padre y la madre D. Jesús Luis y Dª María Luisa , como palmariamente establece el Pronunciamiento Segundo de la resolución en clara coherencia con el Fundamento 4º de la misma. De este modo, la controversia se ciñe, exclusivamente, al Pronunciamiento Tercero en cuanto establece de modo primigenio el ejercicio de la guarda y custodia por la madre Doña María Luisa por razón de convivencia con el incapaz, con la previsión de que, en su ausencia, defecto, incapacidad o imposibilidad se ejerza exclusivamente por el padre D. Jesús Luis . Se pretende por éste, o bien un ejercicio compartido en todo momento, custodia compartida, o bien uno exclusivo durante los 6 meses que conviva con cada progenitor para dar cumplimiento así a la sentencia de divorcio, pero en el Fundamento Segundo de su Recurso, aunque finalmente, en el Suplico, solamente explicita una petición o suplica, de ejercicio exclusivo y temporal, por el tiempo de convivencia del hijo incapacitado con cada uno de los progenitores.

CUARTO.- Parece llano, a la vista de tal planteamiento, que no converge razón alguna para el ejercicio mancomunado de la patria potestad, pues pese a su inicial esbozo en el recurso, se opta, en realidad, por el ejercicio exclusivo por cada progenitor durante el tiempo de convivencia con el hijo, que es lo que, a su vez, se planteó en la inicial petición de aclaración. Se confunde el ejercicio compartido, conjunto de ambos padres, con el ejercicio individualizado durante las temporadas de convivencia, que es lo que finalmente se recalca al reseñar en negrilla la parte final del Art. 156 CC ..." o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio", a la luz de lo acordado en el Procedimiento de Divorcio anterior, donde se estableció la estancia y convivencia del hijo durante 6 meses con cada progenitor. Pero tal situación se encuentra incursa en lo resuelto por el Juzgador de la instancia, pues contemplando una inicial atribución exclusiva a la madre, por razón de convivencia e interés del menor convergente a su decisión, no deja de prever su ejercicio por el padre, aquí recurrente, al partir de esa atribución conjunta de la patria potestad y de la situación de separación, recogiendo la posibilidad de su ejercicio exclusivo por el padre en las situaciones que contempla, lo que es perfectamente compatible y le habilita a tal ejercicio cuando el hijo esté conviviendo con él, en base a lo resuelto en el otro procedimiento, y aún cuando puede considerarse no afortunada esa redacción pues recoge la literalidad del ejercicio exclusivo por un progenitor de la patria potestad en situaciones de ser compartida, según ese Art. 156 CC . Es esto, además, lo que se le explica al recurrente en el Auto Aclaratorio dictado a su instancia a 19-V-2006 , atendiendo precisamente a la situación de convivencia temporal establecida por la resolución de divorcio y a la misma dicción del Art. 156 CC .

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Apelación deducido por la representación de D. Jesús Luis contra la Sentencia de fecha 22-III-06 recaída en autos de J. Verbal Especial de Incapacitación Nº 707/05 seguidos ante el J. de 1ª Instancia Nº 1 de Cambados (ROLLO Nº 492/06) confirmando la misma, con imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas en la forma establecida en el artículo 248.4 de la LOPJ .

Firme esta resolución, expídase testimonio de la misma y remítase junto con los autos, al Juzgado de procedencia, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.