Sentencia Civil Nº 488/2008, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3111/2007 de 12 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00488/2008

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2007 0600231

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003111 /2007

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000142 /2006

APELANTE: Clemente

Procurador/a: JOSE A. FANDIÑO CARNERO

Letrado/a: RICARDO LITO MARTINEZ BARROS

APELADO/A: CONSTRUCCIONES MANUEL PINO VIDAL, S.L.

Procurador/a: NATALIA ESCRIG REY

Letrado/a: LUIS HIGINIO LORENZO CUERVO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D.Jaime Carrera Ibarzabal, Presidente; D.Juan Manuel Alfaya y Dª Magdalena Fernández Soto, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 488/08

En Vigo, a doce de setiembre de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000142 /2006, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003111 /2007, es parte apelante-demandado-reconviniente: D./ª Clemente , representado por el procurador D./ª JOSE A. FANDIÑO CARNERO y asistido del letrado D./ª RICARDO LITO MARTINEZ BARROS; y, apelado-demandante- reconvenido: CONSTRUCCIONES MANUEL PINO VIDAL, S.L. representado por el procurador D./ª NATALIA ESCRIG REY y asistido del letrado D./ª LUIS HIGINIO LORENZO CUERVO, sobre reclamación cantidad.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª Magdalena Fernández Soto, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.1 de Vigo, con fecha 19/12/2006 , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda promovida por la representación de Construcciones Manuel Pino Vidal, S.L. contra Clemente , debo condenar y condeno al demandado a abonar al actor 21.341,09 euros, más intereses legales desde la fecha de 17 de marzo de 2055; y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Clemente contra Construcciones Manuel Pino Vidal, S.L. debo condenar y condeno al demandante reconvenido a abonar al reconviniente la cantidad de 10.210 euros, más intereses legales desde la interposición de la demanda.""

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador José A. Fandiño Carnero, en nombre y representación de Clemente , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la vista/deliberación del presente recurso el día 11/9/2008.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso de apelación del demandado, Don Clemente , trae causa de una demanda interpuesta por la entidad Construcciones Manuel Pino Vidal, S.L., en la que, en ejecución de un contrato de obra, se reclamó el pago de los conceptos contenidos en la factura núm. 4 de fecha 3 de marzo 2005 por importe de 23.156,19 euros más los intereses devengados desde la reclamación extrajudicial.

La demandada, disconforme con lo anterior, se opuso imputando a la reclamante una serie de incumplimientos contractuales determinantes de su impago, entre ellos, el referido al compromiso de entregar la obra en fecha 30 de Junio 2002, no retirar materiales tras la orden de suspensión del Ayuntamiento y la incorrecta ejecución de la obra (desplome muro de contención, incorrecto acabado elementos hormigón...), añadiendo que no procede la aplicación de los intereses reclamados dado que el contrato quedó resuelto en el momento en que la actora incumplió el plazo de ejecución de la obra y, en todo caso, en el momento en que le fue notificada la paralización de la misma por orden municipal, todo lo cual le lleva a interponer demanda reconvencional, en la que, en base a la cuantificación de defectos que recoge un informe suscrito por el arquitecto técnico Don Jose Antonio (21.010 euros) y los trabajos de demolición de la cubierta realizados por la entidad Construcciones Albino Rodríguez, S.L: (9.095 euros), termina suplicando la declaración de resolución del contrato de obra y la condena de la adversa en 6.100 euros, con costas.

En la Sentencia de primera instancia se argumentó, en base al resultado de la actividad probatoria practicada, que no cabe considerar incumplimiento del contrato que unió las partes el alegado hecho de que la obra no estuviese finalizada a fecha 30 de Junio 2002, tampoco los defectos que obran en el informe pericial de la empresa Emmacosa justifican la resolución instada en la demanda reconvencional y no exoneran del pago de lo debido, de ahí que, partiendo de tales premisas y de que la paralización de la obra fue imputable a la propiedad, estime la procedencia de indemnizar los materiales que la actora no podía retirar sin comprometer el fin de la obra y la expectativa de su reanulación, concediendo, en consecuencia el importe de todos los conceptos reclamados en la factura, salvo el de los andamios y de un maquinillo monofasico, lo que se fijó en la cantidad de la cantidad de 21.341,09 euros con los intereses legales desde el 17 de marzo 2005. En cuanto a la demanda reconvencional se concede el importe de todos los defectos referidos en el informe de la entidad Enmaconsa y cuantificados por el Sr. Jose Antonio , salvo el referido al muro de contención, de ahí que se haya estimado parcialmente la misma en la cantidad de 10.210 euros. Dicha resolución es recurrida en apelación por la representación de Don Clemente que reitera la desestimación de la demanda principal a la par que la integra estimación de su demanda reconvencional.

SEGUNDO: En el primer motivo impugnatorio de la apelante viene referido a que se le conceda la cuantia reclamada por demolición y reconstrucción del muro de contención. Al efecto, se alega en el recurso que el muro desplomado tiene el carácter de muro de contención de tierras, no de simple muro de cierre, y, aún cuando tal partida no se especificase en el contrato, se había convenido su construcción. La documental obrante en la causa evidencia que no se convino por las partes contratantes la ejecución del referido muro de contención, pues ni contrato suscrito por las partes (f. 5), ni en el presupuesto aportado con la demanda reconvencional (f. 78), ni en el plano del proyecto que se adjuntó con la contestación a aquella (f. 138), se contempla tal partida y así lo corrobora, como se hace constar en la impugnada, la declaración del arquitecto técnico de la obra, quien afirmó que el mismo no fue proyectado ni tampoco fue objeto de contrato suscrito entre las partes. También está acreditado, pues así lo reconoce la ahora apelante, que su representado no abonó cantidad alguna por la construcción del muro. Aun cuando lo anterior ya pone en cuestión la indemnización que por este concepto se reclama, ocurre, además, que la reclamante tampoco acreditó que la verdadera finalidad del muro fuese de contención, ya que el referido técnico, también aclaró en el acto del juicio, que el muro se realizó para cerrar la finca por la parte trasera de forma provisional y con la idea de vaciar la tierra que contenía, pues su verdadera finalidad era ocultar un acceso a la edificación por la parte posterior que no había sido previsto inicialmente; lo cual abunda en el rechazo de la partida reclamada pues el constructor en modo alguno debe responder del desplome hacia el intrados de un muro cuya mantenimiento se perpetuo con una finalidad para la que ni siquiera había sido concebido. Por último añadir que tampoco es admisible el alegato de que en el dictamen pericial aportado a instancia del demandante se reconoce la procedencia de tal partida, pues se trata de un informe que, por las razones que se expresan en la sentencia apelada y que compartimos, no puede ser tenido en cuenta y, en todo caso, el informante está muy lejos de reconocer la procedencia de tal partida, simplemente y al margen del futuro destino del relleno, informa, como simple alternativa, la cuantificación que le parece correcta para demolición y construcción de un nuevo muro Por todo ello y en aceptación de las argumentaciones que se vierten en la sentencia se desestima el motivo.

TERCERO: Por razones lógico-sistemáticas, habrá que abordar seguidamente el pronunciamiento desestimatorio referido a la pretensión resolutoria del contrato de ejecución de obra que se contenía en la demanda reconvencional y se reitera en esta alzada al postular su integra estimación.

La pretensión es claramente improsperable. Además de las razones expuestas en el fundamento jurídico segundo de la sentencia, que compartimos, en el caso hay que partir que, con anterioridad a la interposición de la demanda y, en concreto el 11 de enero 2006, la aquí recurrente procedió a comunicar al contratista recurrido la resolución del contrato por incumplimiento contractual de éste, haciéndole saber que ambas partes quedaban libres al haber optado la propiedad por contratar a otra empresa que ejecute los trabajos, requerimiento que fue oportunamente contestado por la constructora en el se sentido de negar el incumplimiento contractual imputado y considerar el requerimiento efectuado como ejercicio del dueño de la obra de su facultad de desistir (art. 1594 CC ). Llegados a este punto, se impone recordar que la facultad resolutoria puede ejercitarse no sólo en la vía judicial, sino también mediante declaración, no sujeta a forma, dirigida a la otra parte, pero a reserva, claro está, que sean los Tribunales quienes examinen y sancionen su procedencia cuando es impugnada (negando el incumplimiento) determinando, en definitiva, si la resolución ha sido bien hecha o si ha de tenerse por indebidamente ejercitada (STS 19 abril y 8 mayo 2001 y 27 octubre 2004 ). Ahora bien, en las obligaciones recíprocas para que entre en juego la implícita facultad resolutoria, que proclama el art. 1124 CC , es necesario que quien ejercita tal acción haya cumplido su prestación, así como que se haya producido un auténtico incumplimiento por la contraparte de sus básicas prestaciones de una entidad bastante que justifique tan radical efecto jurídico de rotura. En el caso de que se trata, negado oportunamente por la entidad actora que haya incumplido el contrato, procede aplicar la conocida doctrina, correctamente recogida en la sentencia, de que solo cabria proceder a la resolución contractual en el supuesto en que se acreditara que, por infracción de los más elementales postulados de las reglas relativas al buen hacer, la obra resultara inservible para el fin para el que fue realizada encontrándonos ante lo que se ha venido calificando como exceptio non adimpleti contractus, ya que los supuestos calificados como de incumplimiento accesorio o parcial, es decir la exceptio non rite adimpleti contractus, no dan lugar a resolución contractual. Pues bien, sin perjuicio de lo expondrá en orden a las deficiencias e incumplimientos que se invocan, estamos en condiciones de adelantar que los mismos, como certeramente se expresa en la sentencia, no pueden ser calificados como de un verdadero incumplimiento del contrato, además habría que considerar que la parte que instó la resolución no había cumplido íntegramente su prestación, de ahí que no pueda estimarse bien hecha esa resolución pretendida por el ahora apelante y, en consecuencia, únicamente cabe calificar su manifestación de desistimiento unilateral, facultad que al dueño de la obra otorga el art. 1.594 CC , lo que comporta, como también se ordena en la impugnada, que el demandado reconveniente deba hacer frente a su obligación de pago en la cuantía que proceda, sin perjuicio de que también se valore y se le resarza en el importe de los defectos que se acrediten. Y ello por lo que se expondrá a continuación:

a) El primer incumplimiento contractual que se imputa al contratista es el referido al compromiso de entrega de la obra a la propiedad en fecha 30 de Junio 2002, sobre este extremo se dan por reproducidos los acertados argumentos contenidos en la Sentencia impugnada donde se declara que dicho plazo no era esencial como resulta del hecho de que la demandada continuó ejercitando los trabajos convenidos hasta la fecha de paralización municipal con aquiescencia de la propiedad, que no se pactó cláusula resolutoria penal por incumplimiento del término, que el requerimiento resolutorio no se realizó hasta el año 2006 y una vez fue requerida de pago por la contratista y que, tras la paralización por orden municipal, hubo conversaciones para reanudar la obra con el actor. A lo que habría que añadir otros datos incontestables como que el demandado continuó abonando facturas tras el plazo que pretende como esencial y que nada reclama en el presente pleito por el retraso.

b) Los defectos apreciados en la cubierta en modo alguno son encuadrables en lo que se entiende por exceptio non adimpleti contractus. Se dice en el recurso que su estado inservible no fue debido al paso del tiempo desde la orden de paralización sino que fue debido a la deficiente ejecución de la misma, y ello sin ofrecer argumento ni indicar resultado probatorio alguno en que apoya tal afirmación. Lo anterior ya bastaría para rechazar el alegato, no obstante y abundando en el rechazo debemos recordar a la apelante que, precisamente, la prueba pericial practicada a su instancia no avala sus afirmaciones, así, en el informe de Enmacosa, al referirse a la estructura de la cubierta, se hace constar que el estado de conservación de los elementos que configuran el montaje de la estructura no es adecuado o sufren deterioro debido a la exposición a la intemperie a la que han estado sometidos. Consideraciones que son aplicables a los puntuales. Y, en cuanto al alegado exceso dimensional a la par que se afirma como una negligencia de la dirección técnica, por tanto ajena a la responsabilidad de que aquí se trata, se trata de un hecho novedoso que no ha sido invocado temporáneamente, por tanto, no puede ser considerado en esta instancia.

c) En cuanto al maquinillo monofasico y los andamios, es obvio que tal pretensión no puede ser atendida ya que le fue concedida al recurrente en instancia por tanto carece de legitimación para recurrir.

d) Los incumplimientos, que genéricamente se refieren a las disposiciones de seguridad y salud en los lugares de trabajo, ni siquiera han sido acreditados y, en todo caso, son ajenos a este procedimiento.

e) Por último reiterar la corrección de la sentencia que, partiendo de la innegable premisa de que la orden de paralización del Ayuntamiento por infracción de la legalidad urbanística (incumplimiento retranqueo, distancia al eje vial, altura y dimensiones en planta superiores al proyecto) no puede ser responsabilidad del contratista, resuelve concediéndole lo reclamado por aquellas partidas de obra que no podían retirase de la misma sin detrimento y en lógica expectativa de su reanudación, a la vez que resuelve indemnizando al demandado reconveniente en aquellas las cantidades que tienen su origen en defectos materiales de ejecución y rechazando las cantidades reclamadas por deterioros ocasionados por el paso del tiempo tras la orden de paralización (cubierta) por cuanto el propietario no acometió medida de resguardo alguna.

CUARTO: De acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC , procede imponer al apelante las costas de esta alzada.

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don José A. Fandiño Carnero en nombre y representación de Don Clemente , frente a la sentencia dictada en fecha 19 de diciembre 2006 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo en Procedimiento Ordinario núm. 142/06 , la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.