Sentencia Civil Nº 488/2009, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 558/2009 de 05 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00488/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección 001. Civil.

Domicilio : AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf : 927620308/927620309

Fax : 927620315

Modelo : SEN00

N.I.G.: 10109 41 1 2008 0100096

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000558 /2009

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de LOGROSAN

Procedimiento de origen : DIVORCIO CONTENCIOSO 0000026 /2008

RECURRENTE : Mariano

Procurador/a :

Letrado/a : ANGEL LUIS APARICIO JABON

RECURRIDO/A : MINISTERIO FISCAL, Pilar

Procurador/a :

Letrado/a :

S E N T E N C I A NÚM. 488/09

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS:

DON SALVADOR CASTAÑEDA BOCANEGRA =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

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Rollo de Apelación núm. 558/09 =

Autos núm. 26/08 (Divorcio Contencioso) =

Juzgado de 1ª Instancia de Logrosán =

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En la Ciudad de Cáceres a cinco de Noviembre de dos mil nueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Divorcio Contencioso núm. 26/08 del Juzgado de 1ª Instancia de Logrosán, siendo parte apelante, el demandado, DON Mariano , representado en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sra. Leandro San Román y no personado en la alzada, viniendo defendido por el Letrado Sr. Aparicio Jabón, y, como parte apelada, la demandante, DOÑA Pilar , representada en la instancia por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín González y no personada en la alzada, viniendo defendida por el Letrado Sra. Avís Rol, y el MINISTERIO FISCAL, que no ha comparecido en la alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia de Logrosán, en los Autos núm. 26/08, con fecha 28 de Mayo de 2009 , se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Martín González, en representación de Dª Pilar , frente a D. Mariano , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Inés Leandro San Román, y con intervención del MINISTERIO FISCAL; y, en consecuencia, acuerdo la DISOLUCIÓN, por divorcio, del matrimonio formado por Dª Pilar y D. Mariano , matrimonio canónico celebrado en Guadalupe (Cáceres) el día 17 de agosto de 1985, con los siguientes efectos y medidas definitivas:

1.- Por ministerio de la Ley, acuerdo que los cónyuges Dª Pilar y D. Mariano podrán vivir separados, así como el cese de la convivencia conyugal y la extinción del régimen económico matrimonial de separación de bienes que rige en el matrimonio desde el otorgamiento de las capitulaciones matrimoniales el día 17 de octubre de 1998; quedando revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro y cesando, salvo pacto en contrario, la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La atribución de la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, Verónica y Benigno , a la madre Dª Pilar .

3.- El ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, debiendo obtener la madre el consentimiento del padre, D. Mariano , para las decisiones de importancia que hayan de adoptarse en relación a los hijos menores, y sin perjuicio de aquello que legalmente se establece para los supuestos de desacuerdo de los progenitores

4.- El establecimiento a favor de padre de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias con los hijos menores, consistente en que D. Mariano podrá disfrutar de la compañía de sus hijos menores Verónica y Benigno los fines de semana alternos, desde las 10:00 horas del sábado hasta las 21:00 horas del domingo; correspondiendo al padre el primer fin de semana siguiente a la notificación de esta resolución a las partes.

Cuando exista una festividad escolar inmediatamente anterior o posterior al fin de semana, o unida a éste por un puente reconocido por la institución donde cursen sus estudios los hijos, se considerará este período agregado al fin de semana y, en consecuencia, procederá la estancia de los menores con el progenitor al que corresponda el referido fin de semana.

Asimismo, el padre tendrá derecho a disfrutar de la compañía de sus hijos menores, Verónica y Benigno , la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa y Navidad y un mes, durante las vacaciones escolares de verano, con las mismas horas de recogida y entrega de los niños que las establecidas para los fines de semana.

Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos: uno que va desde el día siguiente a las vacaciones escolares y que se prolongará hasta las 17:00 horas del día 31 de diciembre; y otro, desde dicha fecha hasta el día anterior al comienzo de las clases escolares.

En caso de desacuerdo de los progenitores sobre el período de disfrute de las vacaciones de Semana Santa y Navidad, en los años pares, la primera mitad corresponderá a la madre y la segunda al padre; y, en los años impares, al revés.

En caso de desacuerdo sobre las vacaciones de verano, el mes de julio corresponderá a la madre y el mes de agosto al padre, en los años pares; y al revés, en los años impares.

La recogida y la devolución de los menores se hará por el padre en el domicilio de la madre.

Finalmente, el padre podrá comunicarse con sus hijos menores, Verónica y Benigno , cuando tenga por conveniente, siempre que la comunicación no se produzca, sin causa justificada, fuera de las horas normales para ello.

Con el fin de poder cumplir adecuadamente con las obligaciones, derechos y deberes que tienen con sus hijos, si cualquiera de los cónyuges cambiara de domicilio, esta circunstancia deberá ser puesta en conocimiento del otro de forma inmediata.

Ello, no obstante, y sin perjuicio de lo que se acaba de establecer, los cónyuges podrán, de común acuerdo, convenir aquellas variaciones en el régimen de visitas y comunicaciones de los hijos menores que, en cada momento, consideren más apropiado para los mismos.

5.- La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en la calle Prensa, s/n, de Cañamero, y de los objetos de uso ordinario existentes en ella, a la madre y a los hijos menores, precisándose que dicha atribución se hace extensiva no sólo al chalet sino al terreno o solar sobre el que se halla construido el mismo, y a la nave y a la pequeña casa existentes en dicho terreno.

Como consecuencia de ello, D. Mariano , en un plazo de quince días, deberá retirar de la nave las herramientas y utensilios propios de su profesión, que se hallen en el interior de la misma, y deberá dejar libre la casa anexa, retirando de la misma sus enseres personales.

La demandante, Dª Pilar , hará frente a los gastos ordinarios de la vivienda familiar (agua, luz, gas...).

Para disponer de la vivienda y bienes indicados se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial

6.- La fijación de una pensión alimenticia a favor de los h menores y a cargo del padre de 600 euros mensuales, 300 euros, por cada hijo. Esta pensión deberá abonarse a Dª Pilar , por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tales efectos designe; y se actualizará, con efectos a 1 de enero de cada año, comenzando por el 1 de enero de 2010, mediante aplicación del porcentaje del incremento del I.P.C., elaborado para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el I.N.E.

7.- Los gastos extraordinarios de los hijos menores serán sufragados al 50% por ambos progenitores, entendiendo por tales gastos los que determinen de común acuerdo los dos progenitores y, en su defecto, los ocasionados por las actividades escolares, académicas o formativas complementarias de los hijos; así como los gastos sanitarios no cubiertos por el régimen de la Seguridad Social o compañía médica privada.

8.- La fijación de una pensión compensatoria a cargo del esposo, D. Mariano , y a favor de la esposa, Dª Pilar , de 250 euros mensuales, durante tiempo indefinido, sin perjuicio de su modificación o extinción, por el cambio de fortuna o la desaparición de la causa que la motivó. Esta cantidad habrá de ser satisfecha por meses anticipados, durante los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que a tales efectos designe Dª Pilar , cantidad que se actualizará con efectos a 1 de enero de cada año, comenzando por el 1 de enero de 2010, mediante aplicación del porcentaje del incremento del I.P.C, elaborado para el total nacional y para el año anterior a la actualización, por el I.N.E.

9.- El uso del vehículo Mercedes se atribuye a D. Mariano y el del vehículo Citroen AX a Dª Pilar . D. Mariano deberá hacer entrega del vehículo Citroén AX a Dª Pilar .

10.- No ha lugar al libramiento de oficio a la entidad bancaria donde fue suscrito el Fondo de Inversión de 60.000 euros, al objeto de que Dª Pilar pueda disponer de su parte.

11.- Firme que sea esta resolución, líbrese oficio al encargado del Registro Civil donde figura inscrito el matrimonio, al que se acompañará testimonio de ella, a fin de que se proceda a inscribirla al margen de la correspondiente inscripción de matrimonio.

12.- No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación del demandado, se solicitó la preparación de recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la preparación del recurso por el Juzgado, se emplazó a la parte recurrente, conforme a lo dispuesto en los arts. 457.3 de la L.E.C . por veinte días para la interposición del recurso de apelación, conforme a las normas del art. 458 y ss. de la citada ley procesal.

CUARTO.- Formalizado en tiempo y forma el recurso de apelación por la representación de la parte demandada, se tuvo por interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

QUINTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la demandante y por el Ministerio Fiscal, se remitieron los autos originales a esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de 30 días.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a incoar el correspondiente Rollo de Sala, turnándose de ponencia; y, no habiéndose propuesto prueba, y no considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día tres de Noviembre de dos mil nueve, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C..

SÉPTIMO - En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA.

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial del procedimiento se promovió demanda de divorcio con las medidas inherentes; pretensión que fue estimada en parte en la sentencia de instancia, y disconforme la parte demandada, se alza el recurso de apelación, alegando los siguientes motivos:

1º) Impugna el pronunciamiento relativo a la pensión alimenticia por importe de 600? mensuales para los dos hijos, por infracción del art. 93 y 146 del CC . Dice que para fijar el importe de la pensión alimenticia han de valorarse, de un lado, las necesidades de los hijos, conforme al uso del lugar y sus circunstancias, y las necesidades del obligado al pago de la pensión de alimentos -art. 152.2 CC - y, de otro, los recursos económicos de ambos progenitores -arts. 145.1 y 1438 del CC -, el trabajo que el guardador dedica al hogar y a la atención de los hijos -arts. 103.3 y 1.438 CC -, el uso de la vivienda familiar por él y los hijos, con exclusión del otro progenitor. No se ha probado, que los hijos del matrimonio tengan necesidades distintas a las de cualquier otro niño de su edad, y ello le hubiera sido fácil a la madre. Respecto al caudal del obligado, el apelante percibe unos ingresos de 15.898 ? al trimestre, y no mensual como erróneamente se dice en la resolución recurrida. A dicha cantidad hay que restar los gastos fiscales deducibles por importe de 10.087 ?, por lo que el rendimiento neto fue en cantidad de 5.811 ? al trimestre. Si prorrateamos el rendimiento neto, resulta que los ingresos mensuales han sido de unos 1.937 ?, más la suma de 600 ? que percibe de la Seguridad Social en concepto de subsidio por incapacidad temporal, por tanto, los ingresos mensuales del padre ascienden a 2.500 ?. Ahora bien, a dicha cantidad hay que restar los numerosos gastos, como la nómina de un trabajador; la cantidad que entrega a su hijo mayor; y la necesidad impuesta de acceder a una vivienda en régimen de arrendamiento. Por ello, entiende que es más ajustada la cantidad de 250 ? mensuales para cada hijo, suficiente para cubrir sus necesidades.

2º) Respecto a la atribución a la actora de una nave y una casa que existe en el solar, alega infracción del art. 96 C.C . En defecto de acuerdo entre los cónyuges, la atribución de la vivienda familiar que puede realizar el Juez, y a la que se refiere el art. 96 C.C . tiene como punto de partida la determinación de lo que debe entenderse por "vivienda familiar". Sin razonamiento alguno en la sentencia, se le atribuye a la Sra. Pilar el uso y disfrute de la nave y otra pequeña vivienda existente en dicho terreno, cuando es lo cierto que, constituyen dos bienes separados de la vivienda familiar. El art. 96 C.C . se refiere a una única vivienda, lo que excluye la existencia de pronunciamiento sobre cualquier otra que no sea la atribución de la vivienda que ha constituido el domicilio del matrimonio, por lo que no cabe pronunciamiento judicial respecto de otros inmuebles, además se ha concedido un bien a la actora que no ha solicitado en la demanda y que forman dependencias totalmente independientes de la vivienda familiar.

3º) Respecto a la inclusión dentro del concepto gastos extraordinarios de las actividades escolares, académicas o formativas complementarias de los hijos, alega infracción del art. 142 del CC , pues según el recurrente, por gastos extraordinarios sólo deben considerarse los que se presenten de manera inopinada y sorpresiva, y por ello, los gastos relativos a actividades escolares, académicas o formativas complementarias quedan incluidos dentro del concepto de educación e instrucción del alimentista. Por todo ello, solicita la revocación de la resolución recurrida, para que se fije la cuantía de la pensión alimenticia en la cantidad de 250? mensuales; que se atribuya el uso de la nave y casa anexa al apelante, y que se excluyan del concepto de gastos extraordinarios los derivados de actividades escolares complementarios.

A dicho recurso se opuso la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Centrados los términos del recurso, para la adecuada resolución del mismo seguiremos el mismo orden de los motivos alegados, comenzando por el relativo a la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor de los dos hijos habidos en el matrimonio que se disuelve. A tal efecto, como hemos visto, el progenitor recurrente no discute la obligación de prestar alimentos a sus dos hijos, sino que discrepa de la cuantía de 300? mensuales fijada por el Jugador de instancia para cada uno de ellos; cantidad que estima desproporcionada y excesiva, en relación con la capacidad económica del progenitor, solicitando que se reduzca a la cantidad de 250? mensuales para cada hijo.

Pues bien, no cuestionándose por ninguna de las partes la obligación del progenitor de prestar alimentos en favor de sus dos hijos, para determinar la cuantía, el Art. 146 del CC tiene en cuenta no sólo el caudal de bienes de que pueda disponer el alimentante, sino muy principalmente la necesidad del alimentista, puesta en relación con el patrimonio de quien haya de darlos, cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal; relación de proporcionalidad que, en todo caso, queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación, salud, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista, integrantes del llamado "mínimo vital" o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia de los menores en condiciones de suficiencia y dignidad a los efectos de garantizar, al menos, y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar ambos progenitores, por razón de las obligaciones asumidas por los mismos, por su condición de tal y no solamente por el padre.

Por tanto, teniendo en cuenta que los hijos cuentan con 13 y 10 años de edad, respectivamente, parece más que evidente que con la cantidad fijada de 300? para cada uno de los hijos, se trata de una cantidad a todas luces razonable para poder atender las necesidades más básicas, de ahí, que desde esta perspectiva, la Sala estime adecuada y moderada la cantidad de 300? mensuales fijada en la sentencia de instancia para cada uno de los hijos.

Ciertamente, además de las necesidades de los hijos, a la hora de fijar la cuantía de la pensión alimenticia, también debe tenerse en cuenta la capacidad económica del obligado a prestarla, en este caso, el progenitor masculino, que según las pruebas practicadas y la admisión del propio recurrente, sus ingresos mensuales ascienden al menos a 2.500 ?, y con ésta cantidad puede abonar la pensión alimenticia en la cantidad fijada por el Juzgador de instancia, pues con independencia de los gastos que pueda tener por su negocio, dentro de dichos gastos deben adquirir especial preferencia los alimentos a favor de sus hijos menores, máxime cuando los ingresos de la madre son prácticamente inexistentes.

El motivo se desestima.

TERCERO. En segundo lugar, respecto a la atribución a la actora de una nave y una casa que existe en el solar, alega infracción del Art. 96 C.C ., a cuyo tenor en defecto de acuerdo entre los cónyuges, la atribución debe ser de la vivienda familiar, pero no a otros inmuebles distintos, y en este caso, sin haberlo solicitado la parte actora, además de la vivienda familiar, el Juzgador de instancia ha atribuido una nave y una casa, que se encuentran en un solar privativo del apelante, y dichos bienes no deben ser objeto de este procedimiento.

Efectivamente, examinado el hecho cuarto del suplico de la demanda, se puede comprobar que la actora solicita se le atribuya el uso y disfrute de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, sita en la calle Prensa s/n de Cañamero, así como los muebles y enseres integrantes de la misma, y respecto al resto de los bienes deberán decidirse en el oportuno procedimiento. No obstante lo anterior, en la sentencia recurrida se atribuye a la esposa referida vivienda, que está constituida por un chalet, y además el terreno o solar que se encuentra alrededor de dicha vivienda, así como a la nave y a una pequeña casa que se encuentran en el mismo solar.

Como se dice en la propia sentencia, referida nave es utilizada por el apelante para almacenar herramientas y utensilios propios de su actividad profesional, y la vivienda que se encuentra en el mismo solar es totalmente independiente del chalet, por más que no se halle inscrita en el Registro de la Propiedad, como también constituye un inmueble independiente la nave, de forma que la vivienda familiar viene constituida por referido chalet y sus anexos, pero no por otra vivienda independiente ni por la nave industrial que sirve a la actividad profesional del actor, y todo ello, con independencia de dónde resida el demandado, porque insistimos los otros inmuebles quedan al margen de lo que debe entenderse por vivienda familiar.

En consecuencia, procede estimar en parte el motivo examinado, pues si bien procede excluir dichos bienes de la atribución a la esposa, tampoco es el procedimiento adecuado para atribuir el uso de la nave al esposo, aunque sí el uso de la vivienda pequeña que se encuentra en el mismo solar.

CUARTO.- Finalmente, respecto a la inclusión dentro del concepto gastos extraordinarios de las actividades escolares, académicas o formativas complementarias de los hijos, como se dice en la sentencia recurrida, se alega infracción del Art. 142 del CC , pues a juicio del recurrente, por gastos extraordinarios sólo deben considerarse los que se presenten de manera inopinada y sorpresiva. Pues bien, sobre éste particular dice la sentencia recurrida que los gastos extraordinarios de los hijos menores serán sufragados al 50% por ambos progenitores, entendiendo por tales gastos los que decidan de común acuerdo ambos progenitores, y en su defecto, los ocasionados por las actividades escolares, académicas o formativas complementarias de los hijos, así como los gastos sanitarios no cubiertos por la SS o aseguradora privada.

Pues bien, sobre el concepto de gastos extraordinarios habrá que entender todos aquellos que no se puedan incluir en el concepto de alimentos en sentido amplio a que alude el Art.142 C.C . entre los que, sin duda, se encuentran los ocasionados por las actividades complementarias y gastos sanitarios no cubiertos por la SS, sin que se pueda hacer un relación exhaustiva de gastos extraordinarios, que se deberán determinar en cada caso, partiendo de dicho carácter complementario o extraordinario.

El motivo se desestima.

En definitiva, procede estimar en parte el recurso en los términos examinados.

QUINTO.- Teniendo en cuenta la naturaleza del procedimiento, no se hace especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Mariano contra la sentencia de fecha 28 de Mayo dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Logrosán en autos núm. 26/08 , de los que éste rollo dimana, y en su virtud, REVOCAMOS parcialmente expresada resolución, en el único sentido de atribuir el uso y disfrute de la vivienda pequeña existente en el solar al esposo, y excluir de toda atribución la nave industrial que utiliza el demandado para su actividad profesional, y confirmamos la sentencia en todo lo demás; sin imposición de costas a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se deduce testimonio de la anterior sentencia para el rollo de Sala. Certifico.