Sentencia Civil Nº 488/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 208/2010 de 14 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 208/2010 R

MODIF. MEDIDAS DIVORCIO Nº 20/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A Nº 488/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de octubre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif. medidas divorcio nº 20/2009, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Arenys de Mar, a instancia de D. Ruperto representado por Dª. Esther Portulas Comalat y dirigido por el Letrado D. Josep M. Bonada, contra Dª. Lidia representada por el Procurador Sr. Ramentol Noria; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de Noviembre de 2009, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se acuerda estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas de divorcio promovida por D. Ruperto frente a Dª. Lidia , modificar las medidas contenidas en la Sentencia de divorcio de las partes, de fecha 29 de noviembre de 2007 , dictada por el Juez de Primera Instancia e Instrucción y exclusivo de Violencia sobre la Mujer nº 6 de esta ciudad, en los autos de divorcio de mutuo acuerdo nº 75/2007 en los siguientes extremos:

1. Se atribuye, y modifica en consecuencia, la guardia y custodia de la hija común Mariona, de 17 años de edad atribuyéndose su guarda y custodia al padre.

2. El régimen de visitas de la hija Mariona, a favor de la madre atendida la edad de la menor, que ya se acerca a la mayoría de edad, será de dos días semanales a favor de la madre, y dado que el resultado de las imposiciones, en la edad de la plena adolescencia, son más que problemáticas y difíciles se acuerda que se negocio flexiblemente entre madre e hija este régimen, es decir, ellas dos determinarán cuál de los dos días y el horario. Si bien, a fin de que ambos hermanos convivan juntos y se relacionen, deberán de primar este interés y por tanto se buscarán períodos para que ambos coincidan bajo el mismo techo del padre/madre custodio. En cuanto a las vacaciones escolares, igualmente deberán de negociarse entre la hija Mariana de 17 años, y su madre no custodia, tratándose de que algún período vacacional coincidan ambos hermanos con el mismo progenitor. 3. Respecto al régimen de visitas del hijo Pol a favor del padre, podrá tener y estar con su hijo los días y períodos que ambos cónyuges así lo acuerden de forma consensuada, y a falta de acuerdo previo, a tenor del siguiente régimen de visitas: a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes en que lo reintegrará a la entrada del mismo. b) Un día intersemanal del período escolar, que salvo mejor pacto entre las partes se entenderá como tal el miércoles desde la salida del centro escolar hasta el siguiente en que lo retornará a la entrada del mismo. c) Durante las vacaciones escolares de verano, el hijo pasará la mitad de las mismas con cada uno de sus progenitores, repartidos en diversos períodos. Se repartirán en 6 períodos; 1) Del 22 de junio (o día en que finalicen las clases) hasta el 30 de junio; 2) Del 1 al 15 de julio; 3) Del 16 al 31 de julio; 4) Del 1 al 15 de agosto; 5) Del 16 al 31 de agosto; 6) Del 1 al 12 de septiembre (o víspera de inicio del curso escolar). Durante los años pares, corresponderán los períodos 1), 3) y 5) a la madre, y los períodos 2), 4) y 6) al padre, y durante los años impares de forma alterna, corresponderán los períodos 1) 3) y 5) al padre, y los períodos 2), 4) y 6) a la madre. d) Las vacaciones escolares de Navidad y Reyes, el hijo las disfrutará con cada uno de sus progenitores por mitad, repartiéndose éstas en dos períodos de igual duración: desde su inicio, el 21 o 22 de diciembre, y hasta el 30 o 31 del mismo mes, en que el hijo pasará las vacaciones con uno de los cónyuges; y desde el 31 de diciembre o 1 de enero hasta el fin de las mismas, el día 7 u 8 de enero, con el otro progenitor. Y, siempre alternándolo de tal forma que el padre tendrá al hijo el primero de dicho período en las anualidades pares y el segundo en las impares, y en consecuencia, la madre tendrá consigo al menor el segundo de los dos períodos en las anualidades pares y el primero en las impares. e) Las vacaciones escolares de Semana Santa, el hijo pasará la mitad de las mismas con cada uno de sus progenitores, y a tal efecto dicho período se dividirá en dos de igual duración cada uno de ellos, correspondiéndole el primero de los períodos en las anualidades pares al padre y el segundo en las impares, y en consecuencia, la madre tendrá consigo al menor el segundo de los períodos en las anualidades pares y el primero en las impares. f) Los festivos intersemanales se repartirán por mitad entre ambos consortes, y de forma alternativa. g) Ambos consortes acordarán, con la debida antelación y siempre de mutuo acuerdo, el día y hora de comienzo y fin de los períodos vacacionales antes señalados. h) Cualquier enfermedad o dolencia grave de cualquiera de los menores deberá ser notificada urgentemente al otro cónyuge, pudiendo éste visitarlos en el domicilio o lugar donde se encuentren, y con total dependencia del régimen de visitas pactado anteriormente. i) Cualquier aspecto relacionado con la educación, docencia, formación de ambos menores, ya sea colegios, colonias veraniegas, deportes u otras actividades de los cónyuges, de mutuo acuerdo, decidirán lo mejor y más beneficioso para los hijos.

4. Patria potestad compartida.

5. La obligación del padre por los alimentos para con el hijo Pol, se verán reducidos a la cuantía de 200 euros mensuales a abonar en la c/c que establezca la madre. En cuanto a la redistribución de los gastos extraordinarios que afectan a los dos hijos será en la proporción del 30% a la madre y 70% para el padre previa justificación, dada la diferente capacidad económica de los progenitores. 7. Se mantendrán el resto de medidas dispuestas en Sentencia de 29 de noviembre de 2007 , en los aspectos aquí no modificados. No se hace expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de Junio de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PASCUAL MARTÍN VILLA.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que deben quedar sustituidos por los que a continuación se expresan con ese mismo carácter, y

PRIMERO.- Por la Sra. Magistrada-Juez sustituta del juzgado de instrucción núm. 6 de Arenys de Mar, Exclusivo de Violencia sobre la Mujer, se dictó sentencia en fecha 13 de Noviembre de 2009 mediante la que, estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por Don Ruperto frente a Doña Lidia , se declaró una modificación de las medidas contenidas en la Sentencia de Divorcio de fecha 29 de Noviembre de 2007 dictada por el mismo juzgado en los siguientes extremos:

1) Se atribuye y modifica la guarda y custodia de la hija común, Mariona, de 17 años de edad, atribuyéndose su guarda y custodia al padre.

2) El régimen de visitas de la hija Mariona a favor de la madre, atendida la edad de la menor que ya se acerca a la mayoría de edad, será de dos días semanales a favor de la madre, y dado que el resultado de la imposiciones en la edad de la plena adolescencia son más que problemáticas y difíciles, se acuerda que se negocie flexiblemente entre madre e hija este régimen.

3) Respecto al régimen de visitas del hijo Pol a favor del padre, podrá tener éste y estar con su hijo los días y períodos que ambos cónyuges así lo acuerden de forma consensuada, y a falta de acuerdo previo, a tener del régimen de visitas que a continuación se fija.

4) Patria potestad compartida.

5) La obligación del padre por los alimentos para con el hijo Pol se verán reducidas a la cuantía de 200 euros mensuales a abonar en la c/c que establezca la madre.

6) En cuanto a la redistribución de los gastos extraordinarios que afecten a los dos hijos será en proporción al 30% a la madre y el 70% para el padre previa justificación, dada la diferente capacidad económica de los progenitores.

7) Se mantendrán el resto de medidas dispuestas en Sentencia de 29 de Noviembre de 2007 , en los aspectos aquí no modificados.

Frente a la expresada resolución se alzó el padre de los dos menores, interesando su nulidad si las infracciones procesales denunciadas se consideran como insubsanables, devolviendo al juzgado la misma para que se dicte una nueva, y, subsidiariamente, si se considerase que no se da tal nulidad, se revoque parcialmente la resolución recurrida en el sentido de confirmar que la guarda y custodia de la hija común Mariona pasa al padre, fijándose un régimen de visitas para madre e hija totalmente flexible; y, en cuanto a la contribución a los alimentos, se acuerde que cada progenitor se haga cargo de los del hijo que tenga bajo su guarda -el padre, los de Mariona y la madre, los del otro hijo, Pol-, así como que los gastos extraordinarios sean sufragados por partes iguales.

La madre -Doña Lidia - se opuso al recurso formulado por el progenitor paterno, interesando su desestimación con una expresa imposición al recurrente de las costas procesales ocasionadas en la tramitación de la presente alzada.

El digno representante del Ministerio Fiscal se opuso al recurso formulado por el padre, e interesó la confirmación de la resolución recurrida ya que en relación con las medidas acordadas, las mismas coinciden en líneas generales con las propuestas por el Ministerio Fiscal, en el bien entendido de que la pensión de 200 euros deriva del hecho de que se acuerde repartir los gastos de los dos hijos comunes en una proporción del 70% al padre y un 30% a la madre; y ello, tomando en consideración sus ingresos. De este modo, cada parte sufraga los gastos ordinarios de su hijo, pero, como se entiende que el padre tiene mayor capacidad económica, debe compensar en 200 euros por la diferencia entre el 70 y el 30%, que es la proporción en la que se considera deberían ser satisfechos.

SEGUNDO.- El recurrente aduce en primer término la nulidad de la sentencia dictada en la primera instancia por falta de motivación de la misma, infringiéndose con ello lo preceptuado en los artículos 217, 218 y 775 de la LEC , así como los artículos 80 y 267 del CF y concordantes del CC.

Por tanto, este motivo del recurso deberá ser examinado en primer lugar; y ello, conforme a la constante doctrina tanto del TC como de esta Sala sentenciadora.

El Tribunal Constitucional, en Sentencia 82/2001, de 26 Mar. 2001 , ha dejado establecido que: "Como se ha dicho en la STC 256/2000, de 30 Oct ., el derecho a obtener la tutela judicial efectiva «no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC 210/1991, de 11 Nov.; 163/1993, de 8 Mayo 201/1994, de 4 Jul.; 14/1995, de 24 Ene.; 110/1996, de 24 Jun.; 20/1997, de 10 Feb .)".

Sigue diciendo la expresada resolución que «en relación con la interpretación y aplicación de normas legales sin afectación de los contenidos típicos del art. 24.1 CE (tales como el acceso a la jurisdicción o, con distinta intensidad, el derecho a los recursos) o de otros derechos fundamentales, hemos precisado en la STC 214/1999, de 29 Nov. (FJ 4 ), que «tan sólo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestos y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución de hecho carece de toda motivación o razonamiento». Y ello, según prosigue la Sentencia citada, porque si bien «es cierto que, en puridad lógica, no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad o irrazonabilidad debe tenerse por inexistente; ... también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas».

Por otra parte, el mismo Tribunal Constitucional ha precisado en su Sentencia 42/2006, de 13 Feb. 2006 , "...que es doctrina reiterada de este Tribunal que "la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el art. 120.3 de la CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 de la CE que permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y que posibilita su control mediante el sistema de recursos". De este modo, puede mantenerse que "la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador, sino una decisión razonada en términos de Derecho (STC 24/1990, de 15 de febrero ).» (STC 186/2001, de 17 de septiembre , y la amplia jurisprudencia allí citada).

Dicho en otros términos, el deber de motivación implica que "las resoluciones judiciales han de venir apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido sus criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, cuál ha sido su ratio decidendi". No obstante también hemos señalado que "la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente, con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito" (STC 5/2002, de 14 de enero ).

TERCERO.- La sentencia de esta misma Sala de fecha 22 de julio de 2008 ha establecido por su parte, que el artículo 120.3 de la Constitución determina que las sentencias deberán de ser siempre motivadas. Los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ponen de relieve ese deber constitucional de motivación que deben de adoptar las sentencias. El deber de motivar las sentencias está fundamentado, según la STC 14/1991, de 28 de Enero , en el derecho de todo justiciable a obtener la tutela judicial efectiva que proclama el artículo 24 de la Constitución, de tal forma que la parte pueda tener conocimiento de las razones por las que su pretensión o resistencia ha sido estimada o desestimada, y, al mismo tiempo, le posibilita el control por la vía de los recursos.

La argumentación o fundamentación de las sentencias precisa de una aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso enjuiciado, con la triple finalidad de garantizar la posibilidad de control, convencer a las partes de la corrección de la decisión y garantizar la ausencia de arbitrariedad (SS.TC55/1987, de 13 de mayo y 22/1994, de 27 de enero ). La motivación de las sentencias ha de ser suficiente, y este concepto indeterminado ha de llevar a valorarse cada caso concreto en función de las cuestiones que se planteen, y su importancia (S.TC. 237/1997, de 22 de diciembre).

Los preceptos constitucionales invocados con anterioridad no obligan a dar exhaustiva respuesta a todas y cada una de las argumentaciones de las partes (SSTC 116/1991, de 23 de mayo; 150/1998, de 15 de julio; 224/1992, de 14 de diciembre . Lo esencial es que se exteriorice el fundamento jurídico de la decisión, para determinar su control. La motivación actúa, en consecuencia, para favorecer un más completo derecho de defensa en juicio y como elemento preventivo de la arbitrariedad, sin que ello implique un tratamiento pormenorizado de todos los aspectos sugeridos por las partes, siempre que se permita conocer cuáles han sido los criterios jurídicos determinantes de la decisión judicial (SS.TC. 209/1993, de 28 de junio; 196/1988, de 24 de octubre ).

CUARTO.- En el caso enjuiciado mantener en la presente resolución muchas de las decisiones adoptadas por la juzgadora del primer grado en orden a aspectos debatidos en el juicio -que se detallarán a continuación- supondría alterar sustancialmente éste, pues en la escueta fundamentación de la sentencia dictada no se contiene referencia alguna a los motivos que las justifican. Con ello ha resultado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte recurrente, que "impone a los órganos judiciales no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico, y no resultar arbitraria" (por todas, STC 100/2004, de 2 de junio ).

Veámoslo:

a) En cuanto al régimen de visitas del único hijo menor del matrimonio en la actualidad, que el demandante interesaba que, puesto que se halla en la adolescencia, sea flexible, y, en su defecto, sea mantenido el de la anterior sentencia de divorcio, sin el más mínimo razonamiento ni en los FJ ni en la parte dispositiva de la sentencia del primer grado, el mismo ha resultado ser modificado por la juzgadora, sin haberse efectuado cuanto menos una mínima referencia en cuanto al superior interés de dicho menor.

b) En cuanto a la contribución alimenticia del padre a favor del hijo menor, Pol, brilla asimismo por su ausencia cualquier razonamiento judicial en la materia que permita conocer en qué o en cuáles criterios se sustenta tal decisión, pues no vale al efecto una somera referencia a la crisis global, con total ausencia de el más mínimo dato fáctico que permita conocer la verdadera situación económica de los progenitores litigantes.

c) Lo mismo puede decirse en cuanto a la distinta participación de ambos progenitores en los gastos extraordinarios de ambos hijos del matrimonio, por mucho que ello haya sido lo que se hubiera peticionado por el digno representante del Ministerio Fiscal en el acto de la vista.

QUINTO.- Queda constatada, pues, la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del recurrente (art. 24.1 CE ) por la Sentencia del primer grado, y sentado que las vulneraciones que contiene lo son por no haber motivado debidamente la Sra. Juez su resolución, ello determina la retroacción de las actuaciones al momento anterior a su dictado para que, en su lugar, se dicte otra que, con plenitud de jurisdicción, respete los derechos que se declaran vulnerados.

Por lo demás, la apreciación de la anterior vulneración de este derecho fundamental, hace improcedente que entremos a considerar las otras quejas planteadas en el presente recurso.

SEXTO.- En materia de costas procesales, como quiera que los motivos de acogimiento del presente recurso radican en la sentencia del órgano jurisdiccional del primer grado, no habrán de serle impuestas al recurrente las costas procesales de la presente alzada.

VISTOS los mencionados preceptos y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Esther Portulas Comalat, en nombre y representación de Don Ruperto , y declaramos la nulidad por total falta de motivación de la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Arenys de Mar en fecha 13 de Noviembre de 2009, con retroacción de las actuaciones al momento anterior a su dictado para que, en su lugar, se dicte otra que, con plenitud de jurisdicción, respete los derechos que se declaran vulnerados en el FJ.CUARTO de la presente resolución. Sin costas de la presente alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (D.F.16ª, 1.3ª LEC). El/los recursos debe/n ser preparado/s ante esta Sección en el plazo de cinco días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.