Sentencia Civil Nº 488/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 25/2010 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00488/2010

SECCION 24ª

Rollo nº: 25/10

Autos nº: 5/09

Procedencia: Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Móstoles

P. Apelante: DON Porfirio

Procurador: DON SERGIO CABEZAS LLAMAS

P. Apelada: DOÑA Belinda

Procurador: DOÑA VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA GUEVARA

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 488

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª María José de la Vega Llanes

En Madrid, a 22 de abril de 2010

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos sobre divorcio nº 5/09; procedentes del Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Móstoles; y seguidos entre partes; de una, como apelante, DON Porfirio , representado por el Procurador DON SERGIO CABEZAS LLAMAS; y de otra, como parte apelada, DOÑA Belinda , representada por la Procuradora DOÑA VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 14 de julio de 2009, por el Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Guillen Casado, en nombre y representación de Doña Belinda , contra su cónyuge Don Porfirio , debo DECLARAR Y DECLARO disuelto por DIVORCIO el matrimonio contraído entre ambos en fecha 21 de octubre de mil novecientos noventa y cinco, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y acordando las siguientes medidas definitivas:

1) La atribución de la patria potestad compartida por ambos progenitores, y la guarda y custodia a la madre, así como la atribución del uso del que fue domicilio conyugal, sito en la C/ DIRECCION000 número NUM000 , piso NUM001 de esta localidad, y a sus hijos menores, LIDIA, MARINA Y GONZALO y el ajuar familiar.

2) Fijar una pensión de alimentos a cargo del esposo y demandado, Don Porfirio y a favor de la demandante, Doña Belinda y sus hijos menores de 450Ñ mensuales, que serán ingresados dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria designada por la actora en este procedimiento, cantidad que será actualizada el primero de Enero de cada año según el Indice General de Precios al Consumo.

3) Deberá contribuir con el pago de la mitad de los gastos extraordinarios de los menores, y con el abono del 50% de los créditos gananciales.

4) En cuanto al derecho de visitas reconocido al progenitor no custodio, las entregas y recogidas deberán materializarse en el punto de encuentro, teniendo derecho a visitar a sus hijos menores, los miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20.30 horas, que serán reintegrados en el Punto de Encuentro, y los fines de semana alternos, recogiendo a los menores el viernes, a la salida del Centro Escolar, siendo reintegrados el domingo a las 20.30 horas en el Punto de Encuentro; en el supuesto de que concurran varios días festivos, inmediatamente, anteriores o posteriores al fin de semana correspondiente a la visita, o algún puente escolar, ésta será ampliada durante el mencionado día o días, al que se extiende festivo o puente escolar.

Los periodos de vacaciones, se disfrutarán: en verano, semana santa y navidad, correspondiendo a la madre los años impares y al padre los pares, la mitad del periodo vacacional para el progenitor no custodio; por último, durante los periodos vacacionales quedarán en suspenso el régimen ordinario de visitas ya establecido, que deberá reiniciarse cuando finalice el periodo vacacional.

Todo ello sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.

Posteriormente, en fecha 21 de septiembre de 2009, se dictó auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

SE ACUERDA: RECITIFICAR los errores cometidos y recogidos en la sentencia dictada en el presente procedimiento folios 9 y 11 de la resolución y donde dice".la atribución a la actora y a su hija, debe decir..".. la atribución de la actora y a sus hijos." y donde dice "..tías maternas.." debe decir.."tías paternas."

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DON Porfirio , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, otorgue al apelante la guarda y custodia de los hijos y con los demás efectos derivados de tal medida y que se especifican en el escrito de fecha 23 de octubre de 2009.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal al folio 350 de las actuaciones y en informe de fecha 6 de noviembre de 2009, pide la confirmación de la sentencia de instancia; y, finalmente, la parte apelada se opone al recurso interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 16 de noviembre de 2009.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron al apelante a recurrir la resolución de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancia concurrentes. Así, llegados a este punto, debe tratarse en primer lugar el motivo nuclear de la guarda y custodia, llave y clave del resto; y, al respecto, conviene recordar, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, la doctrina jurisprudencial existente, constante y pacífica desde noviembre de 1992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno u otro cónyuge en caso de crisis de su unión, y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución, adoptada tras haber gozado la Juzgadora de instancia del privilegiado principio de inmediación y de haberse practicado una serie de pruebas de entre las que destaca el informe emitido por el perito psicólogo adscrito al Juzgado que proporciona al Juez elementos precisos y preciosos para resolver".

SEGUNDO.- Partiendo, entonces, de lo que antecede; del estudio de las actuaciones; del análisis y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto y objetivamente; cabe decir en este momento que procede desestimar este motivo nuclear del recurso al considerarse correcto en el caso atribuir la guarda y custodia de los hijos a la madre Sra. Belinda ; por venir ello avalado, como decíamos, por el privilegiado principio de inmediación del que gozó el órgano "a quo" y apoyado en el informe psicosocial obrante a los folios 162 y siguientes, de fecha 8 de mayo de 2009, emitido por el equipo técnico adscrito al Juzgado, extenso e intenso de contenido, y en el que se concluye en una guarda y custodia a favor de la madre y amplias visitas a favor del padre. En el mismo sentido obra a los folios 174 y siguientes informe psicológico del equipo de peritos adscrito al Juzgado, de fecha 13 de mayo de 2009 , en el que informa a favor de la guarda y custodio de los hijos a favor de la madre, que ha creado un ambiente satisfactorio; y ya, finalmente, el Ministerio Fiscal, al folio 350 de las actuaciones y en informe de fecha 6 de noviembre de 2009, pide la confirmación de la sentencia de instancia y ya sabemos que dicho Ministerio, siempre fiel custodio de la juridicidad, en esta esfera de Familia está, además, especialmente ocupado y preocupado por el "bonum filii". Procede, se insiste, confirmar la sentencia de instancia en este punto.

TERCERO.- Como decíamos, por derivación, procede desestimar las demás pretensiones del apelante, pues, en efecto, ya no cabe fijar pensión de alimentos a cargo de la madre, ni visitas ni vacaciones a ella; y no cabe conceder el uso del domicilio familiar al padre al no ser el guardador; y, en fin, el resto de las medidas complementarias señaladas por el órgano "a quo" son correctas.

CUARTO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena y ello en atención a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Porfirio , representado por el Procurador DON SERGIO CABEZAS LLAMAS, contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2009 ; rectificada por auto de fecha 21 de septiembre de 2009; del Juzgado de Violencia Sobre La Mujer nº 1 de Móstoles ; dictada en el proceso de divorcio número 5/09; seguido con DOÑA Belinda , representada por la Procuradora DOÑA VICTORIA RODRIGUEZ-ACOSTA LADRON DE GUEVARA; debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a