Sentencia Civil Nº 488/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 201/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 201/11

Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Elche

Autos de Juicio Ordinario nº 901/09

SENTENCIA Nº 488/11

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la Ciudad de Elche, a veintinueve de noviembre de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 901/09, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche , de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada Astondoa Pérez Promociones, S.L., habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Doña Rosario Mateu García, y como apelada la parte demandante Don Marco Antonio Doña Leonor , representada por la Procuradora Doña Verónica Arjona Peral.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche, en los referidos autos, tramitados con el número 901/09, se dictó sentencia con fecha 17 de septiembre de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimo la demanda interpuesta por Don Marco Antonio Doña Leonor , representados por el Procurador Sra. Arjona Peral, contra Astondoa Pérez promociones, S.L., debo acordar y acuerdo: 1º) Declarar resuelto el contrato de compraventa suscrito entre las partes en fecha 8 de junio de 2.006. 2º) Condenar a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 53.924,64 Euros. 3º) Condenar a la demandada a abonar sobre dicha cantidad un interés equivalente al legal del dinero desde la interposición de la demanda hasta su completo pago. 4º) Condenar a la demandada al abono de las costas procesales.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 201/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 24/11/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 17 de septiembre de 2.010 , estima en su integridad la acción resolutoria que se ejercita por los demandantes, Don Marco Antonio Doña Leonor , y declara resuelto el contrato de compraventa suscrito por las partes en fecha 8 de junio de 2.006, y condena a la entidad demandada, Astondoa Pérez Promociones, S.L., a abonar a los actores la cantidad de 53.924,64 Euros, importe de la cantidad abonada por los compradores a cuenta del precio de la vivienda (48.417,60 Euros) más la cantidad importe de los perjuicios sufridos que asciende a 5.507,04 Euros, así como al pago de los intereses legales de la referida cantidad y costas originadas en esa instancia.

Frente a la referida resolución, la entidad vendedora demandada en el juicio, interpone recurso de apelación, alegando que no concurren los requisitos para que deba estimarse la acción resolutoria que se ejercita por los compradores demandantes, por cuanto no se ha incumplido DE FORMA GRAVE la obligación de entregar la vivienda, lo que se desprende fundamentalmente de lo siguiente: A) No se pacta en el contrato la fecha de entrega de la vivienda como fin único para los contratantes, ya que al parecer se adquiere la vivienda para temporadas de verano. B) No ha quedado probado que el plazo de entrega fuera ESENCIAL para la parte compradora, ni que el retraso haya frustrado las legítimas expectativas que movieron a los compradores a la adquisición de la vivienda. C) Igualmente, han contribuido al retraso en la terminación de la vivienda, causas externas, como las abundantes lluvias ocurridas en el mes de septiembre de 2.008.

SEGUNDO. - Para resolver el recurso formulado por la parte demandada, lo primero que debe ponerse de manifiesto es que en el mismo no se cuestiona la realidad de los hechos que se declaran probados en el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida, y que por su importancia a los efectos correspondientes, reproducimos a continuación, realidad de los mismos, que por otro lado, se desprende como probada, por medio de los documentos aportados y demás pruebas practicadas en el juicio, en relación con las propias alegaciones de las partes: 1º) Que el 8 de junio de 2.006 los actores, como compradores y la demandada, como vendedora, formalizaron contrato de compraventa privado del inmueble en construcción sito en la C/ DIRECCION000 , número NUM000 , Piso NUM001 de Santa Pola (Documento 1 demanda y reconocimiento de parte). 2º) Que en la estipulación tercera del referido contrato se acordó que la entrega de llaves sería a finales del mes de septiembre de 2.007, reservándose un plazo de gracia de seis meses en beneficio del vendedor, sin que la demandada haya cumplido con la fecha de entrega pactada (Documento 1 demanda). 3º) Que los actores solicitaron de la demandada una serie de reformas en su vivienda, las cuales fueron presupuestadas el 19 de abril de 2.007 y abonadas el 23 de abril de 2.007. Estas reformas consistieron en la colocación de un plato de ducha, interfono y varios puntos de TV, electricidad, agua y desagüe. 4º)Que en enero de 2.009 los actores emitieron Burofax a la demandada interesando la inmediata entrega de la vivienda objeto del contrato. Este Burofax resultó caducado al no ser debidamente recogido por la entidad demandada. 5º) Que en fecha 2 de julio de 2.009 se emitió por el Arquitecto Sr. Imanol Certificado Final de Obra, sin que a la fecha del juicio (23 de junio de 2.010) exista constancia de que se haya obtenido la Licencia de Primera Ocupación (Certificado aportado por la demandada en el acto de la Audiencia Previa).

TERCERO .- Partiendo de los hechos que se declaran probados en la referida resolución recurrida y que han quedado ratificados y expuestos en el fundamento precedente, la controversia que nos ocupa está sujeta a la doctrina jurisprudencial interpretativa del artículo 1.124 del Código Civil , en el particular de la relación entre el principio de conservación del contrato y la demora o retraso en el cumplimiento del mismo, entre las que cabe destacar:

La Sentencia del T.S. de 7 de marzo de 2008 , al afirmar que, " esta Sala ha exigido que el incumplimiento resolutorio tenga los caracteres de inequívoco, objetivo, pertinaz y sin causa que lo justifique ( Ss. T.S. 7 de noviembre de 1995 , 26 de octubre de 1999 , etc.) y ha considerado que el retraso, incluso cuando se ha constituido en mora de una de las partes, faculta a la otra para resolver si tal situación viene a frustrar el fin práctico perseguido por el negocio o si evidencia una voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento ( Ss. T.S. 5 de julio de 1971 , 9 de julio de 1986 , 18 de mayo de 1988 , 22 de marzo de 1991 , 28 de septiembre de 2000 , etc.), pero no cuando implica un mero retraso en la ejecución de una prestación que sigue siendo útil al acreedor; y ha dicho también que la gravedad del incumplimiento ha de medirse, en cada caso, con los parámetros de la buena fe, que integra siempre la normación de la relación contractual, conforme a lo establecido por el artículo 1.258 del Código Civil ".

La Sentencia del T.S. de 12 de marzo de 2009 cuando reitera que, " se ha de poner de manifiesto la existencia de una jurisprudencia consolidada en el sentido de respetar el principio de conservación del negocio que exige, aunque con ciertos matices, que el incumplimiento sea definitivo por lo que no resulte posible satisfacer el interés contractual lesionado, lo que ocurre en supuestos de inidoneidad final del objeto entregado ( Sentencia de 3 abril 1981 ), por lo que no bastará el mero retraso ( Sentencias de 27 noviembre 1992 , 18 noviembre 1993 y 7 marzo 1995 ) a no ser que se haya establecido un término como esencial que impida, por el retraso, destinar la cosa a su fin ( Sentencia de 14 diciembre 1983 ), lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe una actitud deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento ( sentencias de 20 junio 1981 y 13 marzo 1986 ) o una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( sentencia de 10 marzo 1983 ). Del mismo modo se atiende a la posible presencia de circunstancias ajenas al deudor que dificulten el cumplimiento para no declarar la resolución ( sentencias de 11 diciembre 1980 y 8 junio 1993 ).

Finalmente la Sentencia del T.S. de 17 de diciembre de 2008 , que precisa que, "debe fijarse la cuestión objeto de este recurso de casación en si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor.

En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada.

Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho Europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código Civil. Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8 :103 PECL , que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento.

En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado.

Pero como también recuerda la Sentencia del T.S. de 15 noviembre 1999 "para que pueda considerarse retraso eficiente es necesario su prolongación a lo largo del tiempo careciendo de toda justificación, y acreditando por sí una voluntad inequívocamente obstativa que viene a frustrar decisivamente el fin económico del contrato ( SS 20-6-1993 y 4-10-1996 ).".

Y la Sentencia del T.S. de 12 de marzo de 2009 , "que el incumplimiento sea definitivo....lo que se ha extendido también a los casos en que, siendo aún posible el cumplimiento, existe...una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( Sentencia de 10 marzo 1983 ).

También debe tenerse en cuenta que el artículo 85.1 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDL 1/2007), establece que, "Las cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario serán abusivas y, en todo caso, las siguientes: 1. Las cláusulas que reserven al empresario que contrata con el consumidor y usuario un plazo excesivamente largo o insuficientemente determinado para aceptar o rechazar una oferta contractual o satisfacer la prestación debida.".

Que consideramos obligan a revisar, y necesariamente acortar, los plazos que generalmente venían considerándose como retrasos inaceptables. Pues si el pacto expreso sobre este particular sería nulo por abusivo, no puede dejar de serlo también el impuesto unilateralmente, de hecho, por el promotor, superando en exceso el plazo de entrega o de prórroga pactados. Es decir, la actual normativa palmaria y paulatinamente dirigida a una mayor y mejor protección del consumidor, exige acabar con las viciosas prácticas de las promotoras de señalar una fecha de entrega y demorar la misma en el tiempo, generalmente por su propio y erróneo cálculo de terminación de la obra, por dedicar medios a otras promociones o por cualquier otro tipo de conveniencias alejadas de causas que realmente no les sean imputables ni previsibles. En estos casos, no parece razonable una demora superior a los seis meses a partir de la fecha pactada de entrega o de su prórroga, si esta última se pactó expresamente, cual aquí sucede.

Aplicando la doctrina expuesta al caso debatido, hemos de considerar que el plazo de entrega de la vivienda en unas determinadas fechas, no constituía término esencial de la convención a los efectos de permitir la resolución automática del contrato de compraventa por el simple transcurso del plazo pactado, pues ni consta abonado gran parte del precio pactado, ni se conviene facultad resolutoria expresa por este motivo a favor del comprador, ni nada sobre esta esencialidad figura en lo pactado por las partes en el referido contrato.

Consiguientemente, se ha de proceder al examen de si existió un retraso que por su gravedad y su incidencia en las expectativas contractuales del comprador, pudiese servir de fundamento a la resolución contractual pretendida. Y la respuesta a esta cuestión de forma necesaria ha de ser positiva, por las siguientes razones:

Para empezar no concurre este caso fuerza mayor que hubiese permitido una mayor dilación en el plazo de entrega, sin que pueda tener esa consideración la existencia de lluvias en un determinado mes de septiembre y menos si se tiene en cuenta que ya se prevé un plazo de gracia de seis meses para la entrega de la vivienda objeto de la compraventa, pues ya indicábamos en nuestra Sentencia de la A.P. de Alicante de 27 de septiembre de 2001 , que "como dice la STS de 14 de noviembre de 1998 "el vendedor no es árbitro de cumplir un contrato cuando le convenga o interese o pueda, supuesto el cumplimiento del comprador de sus obligaciones, o su disposición seria y verdadera a cumplirlas, incumpliendo los plazos contractuales; el vendedor no puede escudarse en el incumplimiento de la contrata respecto a él, porque le es imputable frente al comprador por haberla elegido, es un suceso que ocurre en el círculo de sus actividades empresariales sujetas a su control, no externo, imprevisible o inevitable (fuerza mayor).". Es decir, al margen de las distintas teorías mantenidas para distinguir el caso fortuito y la fuerza mayor, es de destacar que el artículo 1105 C.C . debe interpretarse en relación con el requisito de imputabilidad en conexión con la imprevisibilidad y la inevitabilidad, la cual exige que se hayan adoptado las medidas idóneas para evitar el suceso, atendidas las circunstancias del caso y de la particular relación obligatoria contraída.

La Sentencia del T.S. de 30 de diciembre de 2009 , se pronuncia en el sentido siguiente: "La infracción que se predica respecto del artículo 1105 del Código Civil tampoco puede ser aceptada, pues nuevamente se parte de una consideración contraria al supuesto de hecho que tuvo en cuenta la Audiencia al basarla la parte recurrente en la circunstancia de que "causas ajenas a la voluntad de las partes impidieron el otorgamiento de la licencia de obras, por lo que en base a lo establecido en el artículo 1105 del Código Civil , nadie debe responder de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que, previstos, fueran inevitables". Difícilmente puede sostenerse tal afirmación en el caso presente en el cual, lejos de tratarse de un supuesto de resultado que no puede ser calculado por una conducta prudente atenta a las eventualidades que el curso de la vida puede deparar, como para el caso fortuito y la fuerza mayor señalaba ya una antigua jurisprudencia de esta Sala (sentencias de 9 noviembre 1949 , 7 abril 1965 y 1 septiembre 1983 , entre otras), nos encontramos ante un supuesto en el cual dicho resultado de incumplimiento por parte de la promotora no sólo era fácilmente previsible por su parte, sino que incluso, según estableció la Audiencia como hecho probado, fue previsto y considerado..".

Y la de 11 de diciembre de 2009 "Constan acreditados en autos y recogidos en la sentencia de instancia, unos cambios de los proyectos y de la dirección técnica de la obra, unos errores y deficiencias técnicas directamente imputables a personas que estaban al servicio de la vendedora, a su vez constructora; en otras palabras, el retraso es imputable a una sociedad por la actuación de técnicos a su servicio. Evitar la indemnización por el retraso sin que aparezca objetivamente un caso fortuito o una fuerza mayor, no tiene apoyo legal ninguno.".

Cuando la recurrente pretende exonerarse con base en causas ajenas como la existencia de lluvias en el mes de septiembre de 2.008, si nos acogemos al tenor literal del contrato, observamos que el plazo de gracia de los seis meses (hasta abril de 2.008) se pactó precisamente para solucionar cualquier motivo de demora por causas ajenas a la empresa, y ello con independencia de que tales impedimentos en forma alguna justifican un retraso tan considerable para la obtención de la licencia de primera ocupación y consiguiente entrega de la vivienda objeto del contrato de compraventa.

Únicamente en el supuesto de que aquí existiesen actos que claramente evidenciasen la aceptación de ese retraso, podría mantenerse la pervivencia de la convención. A estos efectos nos dice la Sentencia del T.S. de 29 de noviembre de 2005 que "La doctrina de los actos propios tiene su último fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 28 de noviembre de 2000 y 25 de octubre de 2000 y sentencias del Tribunal Constitucional 73/1988 (LA LEY 103917-NS/0000) y 198/1988 (LA LEY 111263-NS/0000) y auto de 1 de marzo de 1993). Sin embargo, como recuerdan, entre las más recientes, las Sentencias de esta Sala de 14 de octubre de 2005 y 28 de octubre de 2005 , recogiendo doctrina ya sentada, entre otras muchas, en las sentencias de 5 de octubre de 1984 , 5 de octubre de 1987 y 10 de junio de 1994 , el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos sólo tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a los actos que previamente hubieren creado una situación o relación de derecho que no podía ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla, constituyendo presupuesto para la aplicación de esta doctrina que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica que afecte a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a aquélla.".

Y la Sentencia del T.S. de 7 de mayo de 2001 que "es doctrina constante y consolidada, derivada de la jurisprudencia de esta Sala, cuyas sentencias de 15 de febrero de 1988 , 9 de octubre de 1981 , 25 de enero de 1983 y 16 de junio de 1984 , se pueden estimar esenciales en el tema, la que define los actos propios, como expresión inequívoca del consentimiento, que actuando sobre un derecho o simplemente sobre un acto jurídico, concretan efectivamente lo que ha querido su autor y que además causan estado frente a terceros ( Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1997 ). Asimismo, abunda la jurisprudencia ( sentencias de 5 de octubre de 1987 , 16 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 , 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 y 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , entre otras muchas), la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior. En igual sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de julio de 1999 y 16 de febrero de 1998 .". No obstante, conviene precisar que la aplicabilidad de la doctrina de los actos propios no puede predicarse en los supuestos en que hay error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1995 ). En igual sentido las Sentencias de 25 de octubre de 2000 , 12 de febrero de 1999 y 4 de junio de 1992 ).

Por tanto, se exige que el acto propio vinculante, como expresión del consentimiento, cause estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o que vaya encaminado a crear, modificar o extinguir algún derecho opuesto a sí mismo. Además, el acto ha de ser solemne, expreso, no ambiguo y perfectamente delimitado, definiendo inequívocamente la situación del que lo realiza - sentencias, por todas, de 27 de julio de 1990 , 16 de diciembre de 1991 , 4 de junio de 1992 , 12 de abril de 1993y 10 de junio de 1994 .

Tal y como ha quedado expuesto como hecho probado, no existe constancia en las actuaciones, que a la fecha de la celebración del juicio en la primera instancia (23 de junio de 2.010), la entidad demandada, hubiera obtenido la Licencia de Primera Ocupación. Y en este sentido, debe puntualizarse que tal como se recoge en el Preámbulo y en el artículo 32 de la Ley 3/2004 de 30 de junio , de la Generalitat Valenciana, de Ordenación y Fomento de la Calidad de la Edificación (LOFCE), la licencia municipal de ocupación es el acto que reconoce y ampara la aptitud para el uso de las edificaciones a las que se refiere esta ley, ya sea en su totalidad o en alguna de sus partes susceptibles de uso individualizado, y tiene por objeto comprobar la adecuación de la obra ejecutada al proyecto para el que fue concedida la licencia municipal de edificación. De tal forma que la licencia municipal de ocupación tiene por objeto comprobar la adecuación de las mismas a la normativa de aplicación, en función del uso y características de los edificios. Constituye pues un punto de encuentro entre el proyecto y las modificaciones del mismo, aprobadas en su caso la obra ejecutada y el uso o destino final de la edificación, con la debida observancia de la normativa concurrente que es de aplicación para cada caso en concreto. Siendo la misma obligatoria. El artículo 34 de la mencionada Ley fija el procedimiento y plazos de la referida licencia al señalar en su apartado primero que " Para la obtención de la primera licencia de ocupación, el promotor estará obligado a solicitarla al ayuntamiento, a cuyo efecto deberá aportar, necesariamente, el acta de recepción de la obra junto con el certificado final de obra." Y en su apartado cuarto señala que "La comprobación del cumplimiento de las condiciones pertinentes para el otorgamiento de la licencia de ocupación, ya sea en primera o posteriores ocupaciones corresponderá a los servicios técnicos municipales." Indicando seguidamente que "5. El plazo para conceder la licencia de ocupación será de tres meses a contar desde la presentación de la solicitud.".

Y con relación a la relevancia de la licencia de primera ocupación como elemento esencial para entender entregada la cosa vendida a los efectos del art. 1.462 del Código Civil , la Sentencia de la A.P. de Burgos de 2 de diciembre de 2009 , que es bastante esclarecedora sobre la cuestión, nos dice que " procede significar, dadas las constantes referencias de la parte apelante a la cuestión de la obtención de la licencia de ocupación, que la obligación del promotor no acaba con la finalización de la obra o con la ejecución material de la misma. No se podrá, por tanto, considerar cumplida su obligación por la sola emisión del certificado final de obra por parte de los técnicos intervinientes.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 3 noviembre 2005 recuerda que: "la terminación de las obras ha de asimilarse o equipararse, en el concreto caso que nos ocupa, a la entrega de la vivienda, y, ello es así, en primer lugar, por considerar ser lo razonable, ya que a la actora lo que le interesa son ambas cosas, esto es, la entrega de su vivienda debidamente terminada para poder disponer y disfrutar de ella, pues de nada sirve una vivienda cuya construcción se haya finalizado, pero que por las circunstancias que fueren se demora su entrega en un tiempo más o menos largo, en el caso que nos ocupa, casi un año". De igual forma, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 29 de marzo de 2007 fundamenta que: "insistimos, la obligación principal, que al vendedor impone el art.1445 C.C . de entrega de vivienda no se cumplió, ni pudo cumplirse en el plazo estipulado, entre otras razones porque aún no había obtenido la preceptiva Licencia de Primera Ocupación".

La obligación del promotor tampoco se agota con la entrega física del inmueble. Su obligación se extiende a la solicitud de la licencia de primera ocupación cuya finalidad, como destaca el Tribunal Supremo en sentencia de la Sala Primera de 3 noviembre 1999 (Pte: Sr. Corbal Fernández, Jesús), es "la de contrastar que se ha respetado en la realidad la licencia de construcción, de tal modo que supone comprobar si se han cumplido o no las condiciones establecidas en esta licencia de construcción y si el edificio reúne las condiciones idóneas de seguridad y salubridad Y puede habilitarse para el uso a que se le destina. El constructor (vendedor) fue quien asumió el compromiso con la Administración, y se libera del mismo mediante la ejecución fiel y cumplida de la obra. En este caso la Administración está obligada a expedir la licencia de primera ocupación, que no es por lo tanto de concesión discrecional, sino una actividad reglada, y que no se suple por el transcurso del tiempo, ( Sentencias Sala 3 S. 5º TS. 18 julio 1997 , 1 y 23 junio , 20 octubre y 14 diciembre 1998 ). La entidad recurrente, como constructora, no podía desconocer, ni lógicamente cabe suponer que desconocía, esta normativa ( Art. 178.1 TR Ley del Suelo de 9 abril 1976 ; 1.10 Reglamento de Disciplina Urbanística, de 23 junio 1978 ; 22.1 Reglamento de Servicios Locales ; 41.3 Reglamento de Gestión ; Ordenanzas Municipales). Por consiguiente, a la entidad constructora le correspondía cumplir el compromiso administrativo, -con el que nada tiene que ver la entidad compradora-, gestionar la licencia de primera ocupación - como era su obligación como constructora y como vendedora- y entregar la cosa en condiciones de ser utilizada para el uso o destino previsto -como era su obligación en virtud del contrato de compraventa".

Que tal obligación de solicitud o de gestión de la licencia de primera ocupación le incumbe, exclusivamente, al promotor lo refleja esta Sentencia referida y se contempla en la Sentencia del TSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 26 enero 2007 que expresa que "la obligación de solicitar la licencia de primera ocupación corresponde al empresario o constructor que obtuvo la licencia de obra, puesto que si la Administración necesita saber la persona que le sustituye en la misma es porque, para comprobar que lo construido se ajusta a lo autorizado, tiene que estar presente el que acaba la obra para qué, en caso de denegación de licencia de "primera ocupación", tenga que realizar las correcciones pertinentes en la obra indebidamente ejecutada". En la Sentencia del TSJ Andalucía, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 26 enero2007, se resuelve que: "sin licencia de primera ocupación la entrega material de viviendas para ser ocupadas por terceras personas ajenas a la obra es responsabilidad de la apelada. Porque sin licencia de primera ocupación la obra jurídicamente no esta acabada (ex art.32 RDU)". En análogo sentido la sentencia del TSJ Castilla-León, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 15 -Diciembre-2006.

En dicha línea argumental, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de 20- Diciembre-2004 es terminante al expresar que "la carencia de la cédula de ocupación y la licencia de habitabilidad, preceptivas para la obtención de la instalación y funcionamientos de servicios mínimos e imprescindibles para el uso de la vivienda (agua, luz, etc.) suponen que no pueda tenerse el bien como "terminado" a los efectos que aquí interesan". Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 octubre 2008 fundamenta que "a pesar de entregárseles la vivienda continuaron viviendo de alquiler al carecer de licencia de primera ocupación habilitante para el destino específico de la vivienda lo que constituye incumplimiento de la obligación de entrega por la vendedora ( arts.1101 y 1124 C.C ) que lo hizo con retraso. Hubo, pues, incumplimiento contractual por parte de la vendedora respecto de lo acordado en el contrato de 28 de enero de 2002 sobre plazos de entrega, entrega que en el repetido contrato no equivalía al sentido técnico-jurídico instrumental del citado arto 1462 C. e sino que se vinculaba a una exigencia administrativa a cargo de la vendedora como era la obtención de la licencia". En ello abunda la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas en cuyo art. 4 se supedita la cancelación de las garantías impuestas por la Ley y otorgadas por las aseguradoras o avalistas a que "sea expedida la cédula de habitabilidad y acreditada por el promotor la entrega de la vivienda al comprador".

De forma coherente con lo expuesto hemos de afirmar que la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida comprende la entrega física del inmueble con la correspondiente licencia de primera ocupación. Ello supone, junto a lo ya indicado, que en nuestro caso a la fecha del ejercicio de la facultad resolutoria mediante la interposición de la demanda inicial de las actuaciones, la vivienda vendida no estaba en condiciones de ser entregada, pues ni se tenía la licencia de ocupación, ni era inminente su obtención, ya que de hecho no se tiene constancia de su concesión.

La falta de licencia acarrea importantes consecuencias analizadas en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 18 abril 2008 cuyo fundamento se transcribe por la claridad de su exposición y manifiesta: "Se ha de decir al respecto que, a los efectos civiles, la entrega de un inmueble sin dicha licencia es causa de resolución por incumplimiento contractual (ex. Art. 1.124 del Código Civil ) de todos aquellos contratos por lo que se transmita el dominio de la vivienda. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo es constante en este sentido ( SS. TS. 22 dic. 1993 ; 11 dic. 1995 ; 9 mayo 1996 ; 3 jun. 2003 , etc. etc.). A este respecto, el hecho de que sea una licencia que concede el Ayuntamiento no significa que su falta de obtención no sea imputable al vendedor (...). El resultado es que se ha transmitido la propiedad, pero el vendedor ha incumplido de forma esencial el contrato una vez superado el plazo para la entrega efectiva sin haber obtenido dicho permiso, por lo que el comprador puede resolver la restitución de las cantidades ya entregadas e indemnización de daños y perjuicios. Nótese que a diferencia de la tardanza en la entrega material del inmueble (habitual y a menudo prevista mediante cláusulas penales o reparable mediante las oportunas indemnizaciones por demora) la no solicitud de licencia de Primera Ocupación o su no consecución una vez terminada la obra determina siempre la posibilidad de resolver el contrato con independencia de la gravedad del retraso".

La propia A.P. de Alicante en su reciente Sentencia de 18 de marzo de 2010 insiste en que "Lo esencial para resolver el recurso, es analizar si el vendedor cumplió con sus obligaciones y básicamente el de la entrega efectiva de la vivienda, que obliga a la compradora a pagar el precio pactado. Como ya dijera el T.S. en la Sentencia de 30 Noviembre de 1984 , «una cosa es la conclusión de la obra, que se acredita mediante la correspondiente certificación facultativa y otra muy distinta es el libramiento de la cédula de habitabilidad, que incumbe a la Administración y autoriza para usar el inmueble». La Cédula de Habitabilidad, certifica de la habilidad y seguridad de la vivienda para su ocupación y permite obtener los suministros de agua y energía eléctrica ( TS S 30 Sep. 1987 ) pues como dice la STS de 11 Dic. 1995 «De nada sirve que se termine el edificio o que se le dote de mobiliario o que, incluso, se le entreguen los apartamentos si no van acompañados de sus correspondientes cédulas», continuando esta sentencia con que «la terminación material de la obra sin disponer de las licencias de habitabilidad y ocupación, significa que no puede considerarse cumplido por completo el contrato y la obligación de entrega». Por su parte, la STS 22 Dic. 1993 , indica las distintas fases o etapas que se siguen -normalmente- tras la finalización de unas determinadas obras constructivas: certificación final de obra; licencia municipal de ocupación; cédula de habitabilidad; entrega de llaves y ocupación efectiva de la vivienda, precisando la TS S 21 Jul. 1993 que es «obligación exclusiva de la promotora finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo establecido en los arts. 1091 , 1096 , 1101 , 1256 y 1258 Código Civil art.1091 art.1096 art.1101 art.1256 art.1258 y art. 8 Ley General para la Defensa de los consumidores y usuarios ». Obligación recordada en la AP Teruel S 11 Feb. 1998 en la que se indica que es la promotora, como persona jurídica que contrata la construcción y venta de las viviendas, la obligada a facilitar a los adquirentes la cédula de habitabilidad, realizando los trámites necesarios, entre los que se cuenta disponer previamente de la Certificación Final de Obra. De lo expuesto, es fácilmente deducible que aunque es física o materialmente posible ocupar una vivienda antes de disponer de la cédula de habitabilidad es ésta y no el certificado de finalización de obra, lo que permite la ocupación efectiva de la vivienda pues sin ella no se puede solicitar los suministros de agua y electricidad, indispensables en la sociedad actual para vivir de forma mínimamente digna...y como la vendedora demandada no hizo entrega efectiva de la misma a la compradora, pues así consta en autos concedida con fecha 15 de abril de 2008, fecha de efectivo cumplimiento de tal obligación contractual, y por tanto posterior al plazo pactado en la cláusula Sexta del contrato. Por ello, con independencia que otros propietarios hayan escriturado en fecha 6 de junio de 2007 , ello no puede vincular a la actora, que no está obligada a recibir el inmueble, como hemos dicho en el anterior fundamento jurídico, sin la licencia de habitabilidad...En consecuencia, la entidad demandada ha incumplido las obligaciones que para ella se derivaban del contrato de compraventa, contrato que no solo obliga al vendedor a la entrega del bien que tiene por objeto, obligación principal según el art. 1.445 Código Civil , sino a entregarlo en las condiciones precisas para que pueda dársele el uso a que normalmente se destine (dispone el art. 1.258 Código Civil que los contratos obliga no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, "sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley"). Desde esta perspectiva, la entrega de una vivienda o local sin las preceptivas autorizaciones administrativas no supone un cumplimiento correcto y adecuado de la prestación, aunque otros propietarios hayan escriturado antes de la tenencia de la cédula de habitabilidad, actuación que no obliga ni vincula a la actora.

En definitiva acreditado el cumplimiento por parte de los compradores, que proceden al pago de las cantidades pactadas en el contrato en los plazos igualmente pactados, y probado el incumplimiento de la vendedora, nos lleva a mantener la conclusión del juzgador de instancia en cuanto que los compradores están facultados para pedir la resolución del contrato, con la consiguiente devolución de las cantidades entregadas, sin que se haya planteado en el recurso la cuestión referente a la cuantía de la reclamación objeto de la condena pecuniaria que contiene la resolución recurrida.

De todo lo expuesto se desprende con toda nitidez la procedencia de desestimar el recurso formulado.

CUARTO. - En virtud de lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al desestimarse el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

F A L L A M O S : Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de ASTONDOA PEREZ PROMOCIONES, S.L., debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2.010, recaída en los autos de juicio Ordinario nº 901/09, del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Elche , seguido a instancia de DON Marco Antonio DOÑA Leonor .

Que condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.