Sentencia Civil Nº 488/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 423/2011 de 24 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00488/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

-

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2007 0002222

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000423 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON

Procedimiento de origen : MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0001239 /2010

RECURRENTE : Fulgencio , Rosana

Procurador/a : PEDRO PABLO OTERO FANEGO, PEDRO PABLO OTERO FANEGO

Letrado/a : MANUEL ESTRADA ALONSO, MANUEL ESTRADA ALONSO

RECURRIDO/A : María Cristina , MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a : ANA FERNANDEZ MARTINEZ

Letrado/a : GARY GARCIA FONSECA

SENTENCIA NÚM. 488/2011

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

Dª MARTA MARÍA GUTIÉRREZ GARCÍA

En Gijón, a veinticuatro de octubre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación, ante esta Sección 007 de la Audiencia Provincial de GIJON, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 0001239 /2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000423 /2011, en los que aparece como parte apelante, Fulgencio Y Rosana , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. PEDRO PABLO OTERO FANEGO, PEDRO PABLO OTERO FANEGO , asistido por el Letrado D. MANUEL ESTRADA ALONSO, MANUEL ESTRADA ALONSO, y como parte apelada, María Cristina , representada por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANA FERNANDEZ MARTINEZ, asistido por el Letrado D. GARY GARCIA FONSECA, Y EL MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, siendo Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Gijón dictó, en los referidos autos, Sentencia de fecha 17 de marzo de 2.011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de modificación de medidas presentada por d. Fulgencio y Dª Rosana frente a Dª María Cristina .

Todo ello, imponiendo las costas causadas en la instancia a los demandantes."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Fulgencio Y DOÑA Rosana se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 11 de octubre de 2.011.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula demanda por D Fulgencio y Dª Rosana de Modificación de Medidas Definitivas, frente a Dª María Cristina , alegando que con fecha 15 de mayo de 2007 recayó sentencia en el juicio verbal nº 219/07 por la que se acordó que María Cristina podría ver a su nieto Manuel el primer domingo de cada mes, de 11,30 a 14,30 horas. María Cristina interpuso demanda de modificación de medidas- nº 968/09, frente Fulgencio y Rosana , para ampliar el régimen de visitas establecido con su nieto Manuel y conseguirlo también respecto al otro nieto, Guillermo, recayendo sentencia el 4 de marzo de 2010 , acordando que Dª María Cristina podrá estar con sus nietos, Manuel y Guillermo: el primer domingo de cada mes desde las 10,30 hasta las 19,30, recogiendo a los menores en el domicilio de los padres, pudiendo hacer la entrega y recogida de los menores María Cristina o la tía Vanesa, y que debido a las dolencias de Guillermo (bronquitis asmática) los niños nunca deberán estar en ambientes donde se fume o haya humo. Denuncian los demandantes que han venido apreciando síntomas (concretamente olor a tabaco en la ropa de los menores y agravamiento respiratorio en Guillermo) al regreso de los niños al domicilio familiar, tras haber estado con la abuela. Que contrataron a un detective privado, pudiendo comprobarse en los videos aportados con el informe del detective que los menores, el 7 de noviembre de 2010, se encontraban en el establecimiento de hostelería "Café New Port", en cuya barra se encuentra la demandada atendiendo al público, y cerca de los menores hay gente fumando, incluso María Cristina a escasa distancia de los menores prende un pitillo, así mismo el día 5 de diciembre de 2010, informa el detective que ve salir del local a los niños acompañados de su abuela y de un hombre, al parecer su novio, que también trabaja o ayuda en el local, y que fuma estando en compañía de los niños. Estiman los demandantes que María Cristina debido a su adición al tabaco y falta de conciencia en cuanto al riesgo que los ambientes con humo de tabaco representan a los menores, es incapaz de ejercer de forma responsable el referido rol, máxime cuando su compañero sentimental también es adicto al tabaco y carece así mismo de tal conciencia. Que mantener el régimen de visitas establecido perpetuaría un grave riesgo para la salud de los menores, y solicitan se dicte sentencia dejando sin efecto el régimen de visitas establecido a favor de la demandada.

La demandada se opone y alega, resumidamente, que es consciente de la enfermedad de Guillermo y cuida de que los niños estén siempre lo mejor posible, que se encontraban en el café como consecuencia de la lluvia que impedía que jugaran en la calle, y así se lo dice la tía, Vanesa, al detective "a ver si mejora y los podemos llevar al parque", que se aprecia en los videos que los niños se encuentran apartados de la barra y de la persona o personas (según el caso) que fuman, manteniéndolos en zonas alejadas y con la puerta abierta, y la abuela solo echa una calada en dos ocasiones detrás de la barra y echando el humo hacia los extractores del techo, igualmente el novio fuma alejado de los niños. Además el local esta prácticamente vacío, en el primer día solo hay un fumador, que sospechosamente, se pone delante de la cámara y enciende un cigarrillo y no deja de ir a pasearse por donde están los menores, en el segundo video, las dos señoras que están fumando intentan acercarse a los niños y la abuela las aleja. Debiendo tenerse en cuenta también que, desde comienzo de 2011, Vanesa, tía de los niños y propietaria del local ha decidido no abrirlo los domingos por la mañana, y la entrada en vigor de la nueva Ley del tabaco que prohíbe fumar en todos los establecimientos públicos y en los parques.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda imponiendo a los demandantes las costas causadas. Sentencia frente a la se interpone recurso de apelación por la representación de los actores, manteniendo sus iniciales pretensiones y solicite la revocación de la sentencia y se dicte otra estimando íntegramente la demanda

SEGUNDO.- Reiteradamente viene declarando esta Sala, que los efectos y medidas decretados en la sentencia de separación, nulidad o divorcio (art. 91 in fine del Código Civil ), poseen eficacia de cosa juzgada, si bien limitada a la prueba de circunstancias que alteren de forma sustancial o relevante el estado de cosas tenido en cuenta al tiempo de su adopción, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; prueba que incumbe a quien insta la modificación y ha de ser fehaciente. Premisa igualmente aplicable al presente caso, en que los demandantes pretenden se deje sin efecto el régimen de visitas acordado de la abuela a sus nietos en sentencia firme.

Pues bien, a la vista de las actuaciones practicadas en primera instancia, ninguna prueba se ha aportado por los demandantes que corroboren las alegaciones que hacen en la demanda, no ya del olor a tabaco, sino de que los menores hayan sufrido agravamiento alguno de su salud, después de haber estado con la abuela, en especial Guillermo, quien padece bronquitis asmática, cuando de ser así, fácilmente se demostraría con algún informe médico al respecto, y ningún informe médico se ha presentado. La única prueba aportada es la del informe del detective, que a mayor abundancia emite juicios subjetivos que no le corresponde hacer a él, acompañado de dos videos, en que curiosamente el tiempo en la calle es lluvioso, y se puede observar que los niños se encuentran en el bar en un lugar apartado, con la puerta del local abierta, y si bien un día se ve a un fumador, y otro día a dos señoras fumando, los mismos no se acercan a los niños, incluso una de ellas al tratar de acercarse se la invita por uno de los menores a alejarse. Y, en contra de lo que se afirma por la recurrente, en ninguno de los videos se observa que el local esté sobrecargado de humo, máxime cuando se aprecia incluso que la puerta del local está abierta. Aparte de que dicho hecho, en lo sucesivo no va a volver a suceder, al haber entrado en vigor la ley antitabaco que no permite fumar en locales públicos cerrados, ni incluso en parques donde haya menores.

Por todo ello, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, por los propios razonamientos contenidos en sus fundamentos de derecho, que la Sala comparte y tiene por reproducidos. Pues la demanda carece de pruebas que revelen un cambio de circunstancias, vista la aportada, que corrobore las alegaciones en que basan los demandantes su pretensión de extinción del régimen de comunicación establecido de la abuela con los nietos. Por el contrario, la prueba practicada, lo que pone de relieve es la buena relación y entendimiento existente entre los menores y la abuela, como así mismo con su tía, sin que se pueda apreciar que el régimen de comunicaciones establecido entre la abuela y los nietos hay causado el menor riesgo o perjuicio para éstos; teniendo siempre presente el interés de los menores, cuyas relaciones personales con los abuelos y otros parientes y allegados no pueden impedirse sin justa causa (artr.160 del Código Civil).

TERCERO.- En cuanto a la pretensión de la recurrente de que no se le impongan las costas causadas en primera instancia, se acoge dicho motivo. Pues viene siendo norma general de este Tribunal la no imposición de las costas procesales en recursos que versan sobre cuestiones de la naturaleza de las estudiadas, de "ius cogens", que no precisan del principio de rogación de parte para su apreciación y resolución, y que afectan a principios generales como las relaciones paternofiliales o con los abuelos; y en consecuencia procede dejar sin efecto la condena en costas que se hace a los demandantes de las costas causadas en primera instancia.

Estimado que es en parte el recurso, no procede hacer especial pronunciamiento en costas de esta alzada, art. 398 de la L.E.C.

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente,

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Fulgencio y Dª Rosana contra la sentencia de fecha 17 de marzo de 2011, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Gijón , en autos de Modificación de Medidas núm. 1239/2010, que se revoca en el único sentido de dejar sin efecto la imposición de las costas causadas a los demandantes, y se confirman los demás pronunciamientos contenidos en la misma. Sin hacer especial pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.