Sentencia Civil Nº 488/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 818/2010 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Audiencia Provincial

de Barcelona

Sección 11 ª

Rollo Núm. 818/2010

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 8 de Barcelona

Autos de procedimiento ordinario núm. 1340/2009

Sentencia Núm.488

Ilmos. Sres.

Josep Mª Bachs Estany

Francisco Herrando Millán

Antonio Gómez Canal

Barcelona, 14 de octubre de 2011.

VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona, con el núm. 818/2010, los Autos de sendos recursos de apelación interpuestos, respectivamente, por la Procuradora Sra. Plaza Ruiz, en nombre y representación de Construcciones Albert Contreras SA, parte actora, y por la Procuradora Sra. Palau i Fau, en nombre y representación de Tecson Renta SL, parte demandada, ambos contra la sentencia de fecha 17 de mayo de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 1340/2009 , se ha dictado la siguiente sentencia.

Antecedentes

Primero .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es la siguiente: "FALLO.- Que estimando en parte la demanda interpuesta por Construcciones Albert Contreras SL contra Tecson Renta SL, condeno a dicha demandada a pagar a la actora la cantidad de doscientos ochenta y nueve mil quinientos setenta y dos euros con setenta y siete céntimos, con más un interés anual igual al interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución judicial hasta la del pago. Que estimando en parte la reconvención formulada por Tecson Renta SL contra Construcciones Albert Contreras SA, declaro que, por causas imputables a dicha demandada, la ejecución de la obra se retrasó durante el periodo comprendido entre el día 19 de abril y el 13 de junio de 2008 y condeno a la demandada reconvenciones al pago de treinta mil euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios por aplicación de la cláusula penal contenida en el contrato de obra, con más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago. Procediendo la compensación, Tecson Renta SA deberá abonar a Construcciones Albert Contreras SA la cantidad de 259.572,77 euros con más el interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta la del pago. Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Segundo .- Comparece en alzada la parte actora recurrente Construcciones Albert Contreras SA a través de la Procuradora Sra. Plaza Ruiz.

Comparece en alzada la parte demandada recurrente Tecson Renta SL a través de la Procuradora Sra. Palau i Fau.

Se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 14 de septiembre del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Josep Mª Bachs Estany, Presidente de la Sección.

Fundamentos

Primero . Apela la representación de la parte demandada la sentencia de instancia (f. 789 y f. 802 y ss .) por los siguientes motivos:

1º) La sentencia de instancia estima una partida de certificaciones de administración -realmente abultada- respecto de la que a criterio del recurrente no está justificado el encargo, a tenor de los pactos contractuales. Se trata de tres facturas, de 5.648,06 €, 12.181,03 € y 2.853,05 €.

Prescinde la sentencia del régimen pactado por las partes. El contrato deja bien claro el procedimiento para aceptar trabajos extraordinarios en una obra presidida por el principio de precio cerrado a tanto alzado (acuerdo previo recogido en anexo firmado por las partes). Esos trabajos estaban incluidos en el presupuesto general, no obedecían a ningún concepto nuevo. Después de contar con meses de tiempo para presupuestar no es de recibo que al final se subcontrate otra empresa para el derribo. Invoca la cláusula 8 del contrato (que incluye como presupuestados los trabajos presupuestados aunque no explicados que sean exigidos para su correcta ejecución).

Está claro que la partida de 5.648,06 euros por demolición, movimiento de tiras, cimentación y paletearía estaba ya presupuestada y cuantificada en el precio. Lo mismo pasa con las facturas de 12.181,03 € y 2.853,05 €, por los mismos conceptos; y con relación a la factura del doc. 24, de 4.885,82 €, que se refiere a excavación de tierras del solar, carga y transporte a vertedero que contrató esta parte con la empresa ajena al contrato. Se conforma con la factura de 50.873,73 €, final de obra.

El argumento de que se trata de trabajos supervisados por el arquitecto director de la obra es muy débil al no ser éste parte del contrato y no puede consentir por la propiedad.

La jurisprudencia es restrictiva en esta materia. Debe quedar bien claro el consentimiento respecto de las obras hechas fuera de presupuesto cerrado.

2º) En cuanto a la reconvención, la sentencia yerra en el cálculo tanto del dies a quo como del dies ad quem en el cómputo del retraso y ello afecta a las cantidades finalmente determinadas. La sentencia parte de que ha habido una entrega incompleta, que la hace inhábil a efectos administrativos, y tardía de la obra y que ha habido incumplimiento de órdenes municipales, lo que ha perjudicado mucho a la parte demandada. Concurre por tanto la exeptio non rite adimpleti contractus, que facultaba a retener parte de los pagos. Todas las certificaciones reclamadas son de fecha posterior a aquella en que debía hacerse la entrega (noviembre de 2007) según lo pactado. Entiende el recurrente que si se entregó tarde y mal la obra, el incumplimiento es tan grave que debió desestimarse íntegramente la demanda.El dictamen pericial del Sr. Armando es claro cuando dice que la obra no está terminada hasta que no reúne todos los requisitos para obtener la licencia de primera ocupación. Consta que no es así en el acta de visita de obra final. En realidad no la acabó nunca esta obra la actora.

3º) La sentencia adolece de manifiesto error en la apreciación de la prueba. En cuanto a la aplicación de la cláusula penal, la propia actora reconoce haber entregado la obra el 9-7-2008 cuando se debió entregar el 16-11-2007.

La sentencia se decanta por establecer un día inicial "real" basado en el calendario de obra unilateral de la contratista, de manera que así las cosas empezaría el 3-1-2007 y debería acabar cuanto menos el 3-1-2008. Pero la sentencia adopta el día final contractual porque entiende que se recepcionó la obra sin problemas. No es así, sino que se actuó para evitar un retraso mayor y haciendo constar el arquitecto lo que no estaba bien -y debía acabarse o rehacerse por terceros-. En cualquier caso la snet. TS 15-6-2009 que dice claramente que la firma del acta final no implica renuncia a la acción de indemnización por retraso, fijándose para ello en la diferencia entre la fecha final pactada y la de entrega efectiva.

Aquí la recepción provisional consta que fue el 13-6-2008, el acta de recepción definitiva es de 15-7-2008, el perito apunta al 7-8- 2008 y sostiene la demandada que la entrega efectiva fue el 16-10-2008 (licencia de primera ocupación).

El retraso no está controvertido. Esta parte podía retener cualquier cantidad pendiente para compensar el retraso. La sentencia además está falta de motivación al respecto. El contrato contiene una cláusula (2.1) que prácticamente presume el retraso imputable al contratista. Nada hay en autos que pruebe implicación alguna de Tecson SL en el retraso. El retraso es el comentario de todas las visitas de obra. Firmó la contratista un planning de obra. Luego intenta desmentirlo arguyendo que lo elaboró el arquitecto superior sin consultarle.

De las causas que la otra parte imputa a ésta, no son ciertas ni el tema de la grúa, subcontratada por la contratista, ni del retraso por ocupación de vía pública, que lo gestionaba con el arquitecto la propia constructora, ni los problemas que tuvo con la empresa de control e calidad, debidos a su negligencia; ni debe esta parte responder del retraso en aportar a obra un depósito de agua de obra y habla de un error estructural que no acredita y que el perito judicial no ha advertido.

El perito además es claro cuando dice que las ampliaciones y modificaciones de acabados del proyecto no han sido causa de retraso.

Sin embargo, el Juzgado hace descuentos (unos 40 días) sin base alguna. Sin tener en cuenta siquiera que el contrato no permite descontar tiempos por modificaciones no documentadas (cláusula 8.2).

El paro entre 12 y 18 de julio fue unilateral de la contratista. No avisó que hubiera imprecisiones de la distribución ni que haría vacaciones en agosto.

Según la recurrente, el retraso ha sido de 285 días (261.000 €). Pero alternativamente habla de la interpretación jurídica del plazo, que situaría la entrega el 13-6-2008 representando 209 días de retraso (185.000 €).

Y si el día inicial debe ser el contractual y el final el de la entrega real, el retraso es de 335 días (311.000 €) ya que la afirmación del arquitecto en una acta de visita de que se empezó el 3 de enero no es vinculante. El perito señala que el Ayuntamiento todavía encuentra deficiencias pendientes en mayo de 2009 (ordenación del cableado que cuelga de la fachada) y resalta que la licencia de primera ocupación se concede en 24-7-2009 y considera no terminada la obra en 12-6-2008.

La propia demandada admitía inicio el 3-1-2007 y final el 13-6-008 y como importe del retraso 136.000 €.

Postula que se estime el recurso, se desestime la demanda o subsidiariamente, se detraigan de la demanda 20.682,14 €, que se estime la reconvención y se declare un retraso de 16-11-2007 a 16-10-2008 u otro menor justificado y 311.000 euros de penalización u otra suma menor justificada (en realidad, no descarta sea de 240.000 o, el mínimo, de 136.000 €), compensándose las cantidades, con costas a la actora.

Apela la representación de la parte actora la sentencia de instancia (f. 793) contra los pronunciamientos que reducen la reclamación en 3.648,21 euros por exceso de paletearía y 7.190 de las retenciones por costes de repasos, acabados y gestiones administrativas así como contra el descuento de 30.000 euros por 30 días de retraso, y ello (f. 824 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) Minoración de 3.648,21 euros en concepto de exceso de albañilería: el juzgado entiende pertinente ese descuento al considerar que se acordó un descuento de 9.000 euros; pero ese descuento ya figura en el precio del concepto finalmente presupuestado (74.502,03 €).

Eso si el precio fuera cerrado. No lo es en base a la cláusula 3.2 que dice que el precio será el resultado de aplicar los precios unitarios del presupuesto a la medición de obra realmente ejecutada según proyecto.

Haciendo esta comparación, la actora explica que la única partida que está por encima de lo presupuestado es la albañilería y así en toda la obra se ha ahorrado la demandada 27.488,96 €. Si se aplica el criterio de precios cerrados ha de ser para todas las partidas.

Tecson Renta SL se equivoca al calcular la partida: no son 77.911,57 -del que tampoco se percata el Juzgado- cuando el valor cierto es de 78.407,89 €.

Entiende que lo que resulta de la sentencia es el criterio de precio cerrado para una partida y abierto para las demás. Y debería haber sido incluso mayor, de 3.905,86 € en lugar de 3.648,21.

2º) De estimarse esta pretensión debería entenderse estimada íntegramente la demanda, con costas de la primera instancia al demandado.

3º) En cuanto a la reducción de las retenciones en 7.190,74 euros por costes de repasos, acabados y gestiones administrativas, que la sentencia aplica, amparándose en los docs. 25 y 33 de la contestación a la demanda; que fueron impugnados por la actora. En concreto, sostiene que los gastos de gestiones administrativas correspondían a la demandada (a la vista de la cláusula 16.2 del contrato, las licencias, los proyectos de legalización de instalaciones , etc. son de la propiedad); no admite ningún cargo por material urbano (295,17 €); y en cuanto a los repasos y pintura (1.334 €) son de una empresa de Rubí, a 41 km. de Vilafranca del Penedès, la factura es por trabajos hechos se supone que en enero-marzo de 2009 pero se emite en 1-10-2009 y sostiene que se ha fabricado ex profeso, después de la demanda. Son repasos de pintura que no constan en la visita final de obra y que en realidad son fruto del alquiler de los inmuebles a terceros. El cargo por calderas tampoco se admite (61,57 €) ya que corresponde a la puesta en marcha en un concreto piso por parte de otra empresa ajena a la actora.

4º) En cuanto al descuento de 30 días por retraso, invoca previo incumplimiento por parte de Tecson Renta SL en cuanto al pago. El contrato prevé conformidad con cada certificación por transcurso e 10 días sin protesta, obliga a pagar en ese caso a 90 días desde la certificación, el 25 de cada mes; mediante pagarés; en caso de mora se devengará un interés del 3% anual; y la falta de pago posibilita la rescisión. No se pagaron las dos primeras certificaciones, sin causa alguna; hubo que parar la obra para que invocara la contraria alguna disconformidad, fuera del plazo pactado al efecto; ni pagó las certificaciones por administración; por 20.682,14 €. Los retrasos son solamente imputables a la demandada. Ha ido debiendo dinero durante toda la obra. Los 300.742,85 € reclamados aquí. ha tenido un permanente incumplimiento, que excluye se pueda apreciar cualquier retraso como culpable para esta parte.

5º) La sentencia computa 40 días por ampliaciones y variaciones que extrae de que el valor de la obra es del 11,57% del total, por medio de una simple regla de tres y sin tener en cuenta las innumerables modificaciones habidas desde 16-6-2008 (19), algunas tan importantes como la definición del material de la fachada; es imposible efectuar esos 19 cambio en 19 días ya que no se comunican de una vez sino a lo largo de 9 meses. No computa el prácticamente mes y medio de retraso acumulado en julio-agosto y principios de septiembre. Por falta de marcaje de la tabiquería.

Postula la estimación del recurso y la de la demanda en su totalidad. Con costas al demandado en ambas instancias.

Se opone al recurso de la actora la representación de la parte demandada (f. 841 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) La recurrente no alega preceptos conculcados en cuanto a la minoración que combate por importe de 3.648,21 € y se limita a pedir una revisión de la prueba y formula alegaciones nuevas (como negar que el presupuesto fuera cerrado) y niega el descuento de la albañilería que ella misma presupuestó.

Dispuso la parte otra de seis meses para estudiar el presupuesto y se fue demorando precisamente por la necesidad de afinar el precio al ser un contrato de llaves en mano. El precio cerrado resulta de la cláusula 3.1. Con mayor rotundidad aún, también, de la cláusula 2. Reitera la doctrina del TS al respecto. El descuento e 9.000 euros no va destinado a albañilería; es especial, luego voluntariamente puesto por la constructora. Aparte. Y durante el proceso no se discutió ésto. No cabe ahora.

2º) Los documentos en que se basa la sentencia para descontar los repasos y la pintura son privados, y aunque hayan sido impugnados pueden ser apreciados como prueba; porque ninguna prueba otra los contradice; el contrato de gestión para terminar la obra fue del todo necesario; sólo hace falta ver las visitas de obra para ver todo lo que faltaba por hacer. Faltaron acabados de limpieza y reposición de mobiliario urbano, imprescindibles para poder gestionar las licencias. Y los repasos de pintura.

3º) Hasta ahora la parte actora asumía la factura por repasos de pintura y calderas.

4º) En cuanto al retraso, aparte de lo dicho en el recurso, es negar la evidencia cuestionar el aplicado por el Juzgado.

Postula la desestimación del recurso de contrario con costas.

Se opone la parte actora al recurso de la demandada (f. 854 y ss.) por los siguientes motivos:

1º) La sentencia es clara y contundente en cuanto a por qué se deben las certificaciones por administración reconocidas en sentencia. No le queda la menor duda de que son trabajos solicitados por la parte demandada y otros estrictamente necesarios para solucionar imprevistos, como la aparición de una cisterna en el solar.

2º) Lo cierto es que la parte demandada estuvo debiendo tres certificaciones correspondientes a una fase muy inicial a lo largo de toda la ejecución de la obra, pretendiendo la obligación de esta parte de entregar toda la obra y aún de perder la suma reclamada, todo ello sin ningún fundamento jurídico. La sentencia es ajustada a Derecho al respecto.

3º) Insiste tercamente la demandada en que estamos ante un contrato llaves en mano, obviando el art. 1281 CC . Ha habido múltiples modificaciones del proyecto.

4º) En cuanto al retraso, discute la contraria sólo 4 de los 13 motivos invocados en su día. Será porque los 9 restantes están bien acreditados. Así, hay que recordar que hubo que hacer trabajos no previstos en el proyecto, el paro de 12 a 18 de julio de 2007 fue la única forma de conseguir cobrar algo (desde enero), el paro en agosto fue debido a las vacaciones de la demandada, hubo cuatro ampliaciones y modificaciones que han quedado perfectamente acreditadas. Ello determinó la ampliación del plazo. Salvo lo dicho en el propio recurso, la sentencia lo valora bien. Justifica perfectamente las fechas inicial y final de la obra.

No hay error de valoración de la pericial.

Postula la desestimación del recurso de contrario con costas.

Segundo . El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) La actora (23-9-2009) reclama de la demandada 300.742,85 € por obras realizadas al amparo del contrato (f. 9 y ss.) de 24- 11-2006 (20 certificaciones, f. 53 y ss.) así como otras por modificaciones sucesivas de proyecto (17 certificaciones por administración -aquí se reclaman trabajos de rebaje del pavimento, repicado de las columnas de una nave antigua que había en el solar y tapiado del paso existente con un solar vecino -5.648,06 €-, todo ello subcontratado a Excavaciones Cristóbal Rodríguez -factura de 31-1-2007 al f. 229 y ss.-, por otros 12.181,03 € -factura de 5-6-2007 rectificada el 5-9-2009, f. 232 y ss.- y por otros 2.853,05 € -factura de 20-7-2007 al f. 238 y ss.-), no satisfechas.

El contrato era para construcción de un edificio en c/ Migdia 15 de Vilafranca del Penedès a pagar mediante certificaciones a 90 días de su vista por medio de pagarés. Con cláusula de interés de demora del 3% y de penalización por retraso (excepto por causa no imputable al contratista, cláusula 14ª al f. 19).

Reconoce expresamente la actora que se presupuestó en 705.806,62 € IVA incluido (presupuesto al f. 25 y ss.), que se ha abonado en parte (405.063,77 €), que el precio se acordó como alzado según el art. 1593 CC por lo que únicamente podía ser objeto de variación al alza o a la baja como consecuencia de modificaciones de obra que implicarían necesariamente acuerdo firmado por las partes en documento anexo (cláusula 2ª d) del anexo 1, f. 23).

b) La demandada, al contestar, reconoce el presupuesto y el contrato, manifiesta que la actora tuvo el presupuesto para recálculo más de seis meses con la excusa de la debida precisión al ser llave en mano (acompaña proyecto básico al f. 305 y ss., mediciones al f. 324 y ss., facturas al f. 393 y ss.). Admite el sistema de pago relatado por la actora y reconoce que se dejó de pagar por retraso acumulado que excedía ya las cantidades pendientes de pago; y porque advirtió que se le intentaban colocar conceptos nuevos en prácticamente cada certificación; cada una de las rectificaciones que aparecen en los docs. 2 a 22 de la actora son por apreciación por la promotora de intentos de modificaciones o de facturar de forma distinta a la presupuestada.

Invoca también que algunos trabajos que se reclaman han precisado reparaciones posteriores (61,57 € -arreglo de calderas- + 295,17 € -reposición de mobiliario urbano- + 1334 € -repasos de pintura y otros-). Así como la necesidad de contratar a un gestor (f. 417 y ss.) para que se ocupara hacer lo preciso a fin de obtener las licencias (otros 5.500 €). Total, 7.190,74 €.

La descoordinación ha obligado a pagar por tasas de cierre de calle un total de 10.009,63 € (f. 441 y ss.) y la desobediencia a la autoridad municipal (informe de rectificaciones, f. 421) provocó un expediente por el que la demandada hubo de pagar una multa coercitiva de 331,15 € (f. 436-437).

Otros, por administración, jamás se han reconocido. Niega que haya otros conceptos como cortes de calle y demás que deban pagarse aparte (invoca la cláusula 16ª del contrato, f. 26) excepto el IVA. Ni obras por administración más allá de lo facturado en el doc. 18 -factura final, f. 224 y ss.-, oponiéndose a las que aquí se reclaman por obedecer a conceptos ya presupuestados u obedecer a injustificables errores de contrario -como precisar subcontratar un derribo meses para contar las partidas-. Así en el doc. 19 (f. ) se facturan conceptos como demolición, movimiento de tierras, cimentación y albañilería ya presupuestados (cap. 2, partidas 1.1 y 1.2 del Anexo II, cap 3, cap. 4 y cap. 8), en el doc. 21 (f. 238 y ss.) se incide en los mismos conceptos y en el doc. 24 (f. 244) también, por excavaciones y transporte a vertedero. Partidas, además, "subcontratadas" a la misma empresa de derribos a la que meses antes se encargó el derribo por la promotora, literalmente copiadas.

Sostiene que deben descontarse 24.389,76 euros de 25.567,96 € reclamados.

Justifica el impago en base a la cláusula 4.2 del contrato (f. 12) que permite a descontar de las cantidades pendientes de pago los retrasos.

Sostiene -pero no prueba- que el retraso produjera una resolución de más del 50% de ventas ya cerradas.

Rechaza de la certificación 14ª 854,83 € por exceso de albañilería, de la 15ª 145 € facturados de más, de la 16ª 2.409,71 € facturados de más y otros 1.625,26 € de la 17ª.

Reconoce los conceptos de control de calidad y jácena de canto por importe de 1.178,20 €.

Postuló se desestimara íntegramente la demanda, se descontara de las retenciones 23.783,10 €.

Reconviene y reclama por retraso 311.000 euros al haberse fijado como plazo de entrega noviembre de 2007 según planning de obra (f. 412-413) y entregarse, en cambio, si bien formalmente sólo, en julio de 2008 -(acta de recepción final de obra, de fecha 9-7-2008 al f. 452 y ss.) en cuyo caso reconoce que la indemnización debería ser de 216.000 €- , pues, para poder obtener la primera ocupación, se habría entregado efectivamente en 16-10-2008 (la cláusula 4ª del contrato, f. 12, impone 600 euros diarios si el retraso pasa de 21 días y 1.000 € diarios si pasa de 30).

c) Al contestar a la reconvención, la actora principal señala que el inicio de la obra debe computarse desde 3-1-2007 (acta de visita de obra al f. 552 y ss. -donde sin embargo se da cuenta que el 19-12-2006 se marca la cota 0, luego se hace el replanteo en esa fecha; en 3-1-2007 se hacían -no se empezaron- las pantallas de hormigón -f. 561- sino que quedaron hechas cuatro - debían ser tres-). Rechaza el planning al decir que fue confeccionado sólo por el arquitecto. Está de acuerdo en que el plazo era de un año. Insiste en que después del derribo hubo que acometer un rebaje. Entrega la hubo el 9-7-2008 (boletines y contadores, f. 565 y ss., de junio de 2008). El proyecto de instalación térmica s de 10-6-2008 (f. 575 y ss.). Invoca diez días de retraso por ubicación de la grúa

d) Consta un listado de temas pendientes, no simples repasos y reparaciones, en fecha 31-1-2008 (f. 648 y ss.)

e) El dictamen pericial judicial del arquitecto Don. Armando (f. 741 y ss.) determina que es escasa la información de las actas de obra de que dispone para saber cómo ha sido el proceso de la obra, están sin numerar entre 28-11-2007 y 12-6-2008. Detecta un retraso en la instalación del ascensor -se está ejecutando el 28-11-2008 y debía de estar en mayo- y en la partida de pavimentos, entiende que es muy difícil justificar el retraso habida cuenta los desfases con el planning. Entiende que según la LOE se termina la obra 30 días después del acta de finalización. En fecha 12-6-2008 sólo hubiera impedido la primera ocupación la falta de una barandilla y relata que la visita del técnico municipal en fecha 7-5-2009 sólo detecta como deficiencia el cableado colgando en fachada. Pero concluye que en 12-6-2008 no estaba aún técnicamente acabada al faltar atender los requerimientos administrativos. Encuentra 11 cambios respecto del presupuesto, desconoce si fueron aprobados o no por la propiedad, pero al existir en documento independiente hay que suponer que hubo pacto tácito; entiende que obligaba a dar una nuevo plazo para terminación de la obra; no dice cuál; calcula su valor y el porcentaje de obra que representan -71.393,04 euros sin IVA, un 11,57%-.

f) En el juicio celebrado en fecha 26-4-2010 (f. 758 y ss. y DVD) declaran en interrogatorio:

1) El legal representante de la demandada, Sr. Serrahima Gené (min. 0:41 y ss. DVD), manifiesta que el precio final de la obra resultaba de aplicar el precio llaves en mano, no la obra ejecutada por unidad de medida. La otra parte estuvo unos meses para confeccionar el presupuesto y aunque haya partidas por cifra menor. No hubo nada que permitiera aplicar unas cláusulas sí y otras no. No pagaron unas certificaciones porque había conceptos no conformes. No recuerda cuando se le comunicó que lo no conforme debía ir fuera de la certificación. No abonaron la parte conforme hasta que él no retiró las partes incorrectas. Los derribos no sabe si incluían el rebaje del terreno. No sabe cuáles son las últimas certificaciones. El corte de calles y demás eran a cargo de la empresa declarante, pero quien lo gestionaba era el constructor. No sabe. Se debe de preguntar al arquitecto. Se le quedaron los boletines y tuvieron que hacerlo ellos. Para poder sacar la primera ocupación. El arquitecto de la promoción llevaba la gestión que le correspondía como tal, de seguimiento con el Sr. Manuela . No sabe si estuvo enfermo el arquitecto y sacó acta siempre. La retención se advierte desde el primer retraso. Hay como trece actas al respecto. Tecson Renta y Tecson Fincas tienen una relación de servicio, ésta última les lleva la parte comercial. Aquí no tuvo intervención en tema d pagos hasta el final, para acabar los trabajos pendientes, trayendo pintores, yendo a Fecsa, etc. Las reservas se firmaron para el primer trimestre porque se tenían que acabar en noviembre de 2007.

2) Se renuncia al interrogatorio del legal representante de la actora, Sr. Manuela .

Declaran en calidad de testigos:

1) El Sr. Leoncio , técnico de la construcción (min. 10:29 y ss. DVD), empleado de la actora, manifiesta que intervino en la confección del presupuesto, lo negociaron con el arquitecto Sr. Segundo ; hacía las certificaciones y hacía las visitas de obra; a la vista del doc. 7 de la contestación a la reconvención, manifiesta que es una acta que levantaron él y el aparejador de la obra para ver lo que estaba pendiente y de forma exhaustiva; no reflejaron problemas en la pintura porque no los había; los remates los hizo la empresa; en el presupuesto hay un descuento de 9.000 euros por acuerdo; es un simple descuento; la gestión la llevaba el arquitecto Don. Segundo ; estuvo enfermo; las decisiones se tomaban muy lentamente; sus funciones aquí eran de arquitecto y tomaba decisiones; al principio de la obra el arquitecto de la obra tubo que encargarles un rebaje del suelo después de la demolición hecha por terceros y el repicado de medianeras, trabajos no incluidos en el presupuesto, era un rebaje de todo el solar, unos 70 cm. Esto retrasó el inicio de la obra. Tuvieron problemas con la grúa por falta de documentación del visado del geotécnico. Hubo problemas con los planos de obra, un error en el techo de planta baja, un pilar desplazado que no constaba en el plano. El declarante estaba al corriente de los temas económicos. Se llegó a parar la obra por impago de la promotora. Al final tardaba mucho en tomar decisiones y retrasaban la ejecución de la obra. Les hicieron dos escritos al respecto. Les solicitaron partidas extras. también les retrasó ésto.

A la vista de los documentos de la contestación de la reconvención, reconoce el 3 (solicitud de aclaraciones sobre el presupuesto inicial), el 21 (fax de su empresa al de la grúa para ponerla en marcha), el 25 (fax de su empresa al arquitecto recordando temas pendientes), el 32 (planos via fax del arquitecto con insrucciones para montaje de la jácena por consecuencia del error del pilar), 35 y 36 8docuemntos en que se le dice al arquitecto que pararán la obra por impago de la promotora), el 38 (fax comunicando a la promotora que trabajarían en agosto pero que necesitaban el marcaje interior de pisos), el 40 (presupuesto para recrecimiento de las terrazas, aceptado y ejecutado), el 41 (fax enviando a Tecson diversos presupuestos para partidas extras), el 50 (presupuesto para modificación de lavaderos, ejecutada), el 55 (presupuesto para poner aseo en planta baja fuera de proyecto y ejecutado) y 58 (presupuesto aceptado y ejecutado).

La demolición estaba hecha pero no completa. Dentro del presupuesto estaba la partida de demolición, pero la de las medianeras no estaba. No se presupuestaron, simplemente. Hubo una visita el 26-10-2006, un mes antes de firmar el contrato, junto con el arquitecto y la empresa de demolición, aunque no recuerda la fecha. Hubo visitas previas. Para la demolición no contrataron a la misma empresa. Movimientos de tierras sí. La grúa no la contrató Tecson renta. Su obligación no era suya. El geotécnico visado debía entregarse. No sabe si era obligación del arquitecto. El pilar no se detectó al examinar la documentación. Había planos en los que esta modificación estaba y otros que no. Y los que se entregaron para obra no lo llevaban. En el presupuesto hay una nota de que no estaba presupuestada ninguna jácena de canto. Se alargaban los tiempos de las visitas. Decisiones que retardaran la obra eran incidencias sobre la marcha. Modificación de la distribución de baños de las viviendas, el local de planta baja, según instrucciones de la promotora, p. ej.; propiedad del Sr. Teodosio ; se hizo el lavabo, el falso techo de todo el local y pavimento y revestimientos. No se le han discutido los extras económicamente. En los lavaderos se dijo que allí iba un wáter. No había ningún documento al respecto. Ese cambio se hizo al momento final de la obra.

2) El Sr. Luis Angel , de Eléctrica JC Vilanova SL (min. 33:46 y ss. DVD), les contrató Manuela ; manifiesta que hicieron agua, gas y electricidad; ha cobrado sus facturas; estuvo en la obra personalmente. Tuvieron algunos problemas por indefinición de algunas partidas. Se ejecutaron trabajos distintos a como estaban en el proyecto, y se le encargaban cosas que significaban deshacer lo ya hecho y rehacer cosas. Supuso un retraso en la terminación de la obra. Varios meses después de acabada la obra fue a poner en marcha la caldera de uno de los pisos, le llamaría la propiedad de la obra o del piso, no recuerda; de haberle llamado para poner en marcha de otras calderas lo habría hecho, está en el precio. Había unos cables en la parte exterior de la finca; de alumbrado público, de Fecsa y de Telefónica. No está autorizado para manipularlos. Había que enterrarlos por la parte frontal de la finca. Dejaron las preinstalaciones hechas según indicaciones de Fecsa. Hubo algún problema para poder entrar los boletines del gas; faltaba el proyecto de calefacción. El de agua y luz los entregó enseguida.

Hizo antes otras obras para esta empresa. Es cliente habitual suyo. Estaba indefinida alguna cosa, la persona encargada de decidir tomó decisiones contrarias al proyecto. Por ejemplo, los cuartos de baño, el lavadero, etc.

Ya estaba la finca enyesada cuando les dijeron que había de llevar preinstalación de aire acondicionado. Con presupuesto aparte. Sí estudió la documentación de la obra. No recuerda si le dieron la memoria ni si allí consta esa modificación. Hubo modificaciones como el lavadero de la planta superior, para colocar un inodoro. A él ésto le retrasó un tiempo, pero no lo tiene computado. Por supuesto no son tres meses, una semana a lo sumo. Los cables de la calle no recuerda cómo los dejaron. Colgaron toda la obra. Antes vino Endesa y Telefónica. Supone. No lo sabe. Ellos no tocaron nada. No pueden hacerlo. Y no recuerda si lo hicieron.

3) El Sr. Apolonio , representante de Excavaciones Cristóbal Rodríguez SL (min. 45:49 y ss. DVD), manifiesta que Tecson renta les contrató a través del arquitecto Don. Segundo el derribo de una antigua nave y después quitar una losa de hormigón que quedó en el suelo y la excavación de una zanja para hacer llegar los servicios. El rebaje del terreno hasta la cota de la calle, no; tampoco el repicado de medianeras. Nunca se actúa sobre ellas. Tampoco le contrataron para derribar una medianera en la parte posterior. Estuvo en una reunión en que el arquitecto decidió que se rebajara el terreno y se quitaran los depósitos, cubriéndolos de hormigón, pero no que lo hicieran ellos. Esos trabajos de rebaje y arrase de depósitos los encargó y pagó el Sr. Manuela . A la vista del doc. 24 de la demanda, manifiesta que es la factura del rebaje del terreno que le pagó Manuela .

El solar tenía que estar a cota de calle o más abajo incluso para poder edificar. No hicieron trabajos de derribo más que para Don. Segundo .

4) El Sr. Fausto , representante de Estructuras Pedro Giménez SL (min. 53:04 y ss. DVD), cliente habitual de Contreras, manifiesta que se encontraron que uno de los pilares estaba mal alineado y el arquitecto tuvo que solucionarlo con una jácena de canto. Fue un error en el proyecto en los planos que les dieron. Retrasó unas dos semanas la obra. La grúa instalada estuvo parada bastante tiempo porque faltaba aportar el geotérmico. Estuvo así unas tres semanas, más o menos. Ha cobrado.

El error es que en el plano no venía la jácena de apeo, de canto, que luego les dijeron que había que ponerla. Cosa de la dirección técnica. Que la grúa estuviera parada no sabe de quien era culpa.

5) Don. Segundo , arquitecto de la obra (min. 57:09 y ss. DVD), manifiesta que entregó las mediciones y los planos para que se pudiese contar y valorar. No intervino en la negociación económica del presupuesto. Además del proyecto y control de obra propio de su misión no representaba a la promotora y las decisiones las tomó Tecson Renta. Reconoce que contrató a la empresa de derribos por encargo de Tecson Renta. No contrató el rebaje porque estaba en presupuesto. Reconoce que encargó el repicado de pilares y cerramiento de la parte posterior de la finca y la demolición y relleno con hormigón -porque entraba un pilar en medio- de un depósito que apareció en el subsuelo. No recuerda si estaba en presupuesto. Comentó que la obra se había empezado en tal fecha, no fijó su comienzo. A la vista del doc. 1 de la contestación a la reconvención, pág. 3, señala que esa acta de visita de obra es suya y dice que el 3 de enero efectivamente es la fecha a tener en cuenta para contar los plazos. No recuerda si hubo que ampliar el ancho d ella escalera. Hubo que construir un depósito de agua en la entrada de la finca que no estaba previsto. Daba el visto bueno a las certificaciones. Si no estaba de acuerdo se la devolvía y la rehacía. No recuerda si estuvo ausente de la obra por enfermedad, no estuvo enfermo, no recuerda haber fallado tres meses. No fue nunca consciente de problemas económicos entre promotora y constructora. En la parte final se ejecutaron algunos trabajos no previstos, como el cambio de lavadero, pero sin que supusiera más tiempo. la reinstalación de aire acondicionado no sabe si estaba en presupuesto. Se hizo. El acabado de fachada se hizo. Se cambió piedra por revoco. Las ventanas se cambiaron sin su autorización, aunque no reclamó. Cree que fue el contratista quien lo hizo. A la vista de los documentos 34 y 35 manifiesta que son suyos, son de visitas de obra; se hicieron sin la presencia del contratista porque ya la obra estaba prácticamente acabada.

Le presentó el contratista a Tecson Renta. La consideraba una empresa idónea. Entregó planos, memoria y mediciones para hacer el presupuesto. El planning de la obra lo realizó él, fruto de una negociación. El borrador del contrato se lo pasó a la contratista. No se firmó hasta siete meses después. No es normal. El retraso fue del contratista. A la semana ya se puede empezar, normalmente. A la vista del doc. 44, acta de visita antes de firmarse el contrato, se analizaron con la contratista todos los trabajos a realizar del derribo. Un mes antes. Estaba Manuela y su ayudante. El tema de la jácena no fue un error, fue un cambio. En una semana tenía los datos para hacer la viga. Supuso como mucho una semana de retraso. No es cierto que la grúa no pudiera funcionar sin entregar documentación. Su instalación depende de la contratista, salvo que lo pactara que se hiciera por la promotora. Aquí quien lo tenía que hacer er la contratista. Cuando no iba él, iba alguien de su despacho. No es justificable un retraso de casi un año. Los cambios que se hicieron en los baños fueron una mejora. El cambio en fachada también supone menos trabajo. El instalar inodoro en lavaderos de ático pudo suponer un retraso de una semana por decir algo. El depósito fue exigencia del Ayuntamiento. Se lo exigió al promotor. En nada afectó a la obra, iba en paralelo. Dos o tres días se pueden poner. Cree que nada. Los cortes de calle los decide el contratista y quien solicita los permisos al Ayuntamiento. 144 días es muy exagerado. Depende del contratista. El certificado final de obra se libra para conseguir determinados papeles, pero faltan siempre repasos y cosas, y sólo se puede entender acabada cuando el Ayuntamiento acepta la entrada provisional. No se entregaron los boletines cree que para conseguir el pago. Los cables que colgaban los dejó así Manuela .

6) El Sr. Miguel Ángel , arquitecto técnico (min. 1:18:23 y ss. DVD), manifiesta que dirigió la ejecución de esta obra. Cuando el arquitecto no podía ir iba otro arquitecto de su despacho. La obra empezó desde su inicio a sufrir retrasos. No ha habido defectos de proyecto. Ni problemas estructurales. Ha habido algunos cambios de materiales para agilizar y abaratar la obra, como la fachada de piedra que pasó a monocapa, el pavimento del vestíbulo, etc. Al final de la obra. Eso no produjo retraso, sino que fueron para aligerar. En las actas se hace constar el tema de los retrasos. Una vez firmado el contrato hay que preparar la obra. Se puede tardar unas semanas, dos o tres. Se tuvo en cuenta al hacer el planning que venían las navidades. En una visita se considera que la obra empezó el 3 de enero. No recuerda ningún hecho d ella promotora que impidiera el funcionamiento de la grúa. Los boletines son necesarios para el alta de suministros.

Después de la estructura es normal que se marque interiormente los pisos. Pero si la tabiquería va sobre pavimento se espera a pavimento. los pisos eran bastante pequeños y había que estar muy encima para que dieran el mínimo de habitabilidad. A la vista del doc. 7 de la contestación a la reconvención dice que no lo reconoce como que sea de una visita con Leoncio y en la que miraron lo que quedaba pendiente. Recuerda una o varias visitas con el arquitecto.

7) El Sr. Cristobal , empleado de banca (min. 1:28:56 y ss. DVD), dice que pagó una reserva en efectivo, el piso es una planta baja de 80 m2 útiles, cocina, comedor, dos baños, tres habitaciones. Tenía urgencia. Pero tuvo que rescindir la reserva. Se compró por un 40% menos porque ya había bajado el precio de mercado.

Declaran en calidad de peritos:

1) El arquitecto Don. Armando (min. 2:21 y ss. DVD 2) considera fecha de inicio y finalización la que consta en el planning . Si las partes hubieran pactado otra, se debería de considerar. El acta núm. 5 dice que empieza el cómputo el 3 de enero. Pero él se ha basado a nivel de cálculo en la fecha contractual . Hay modificaciones de un 11,57% . No entra a valorar si está dentro del planning o no. Son obras que difieren del proyecto presentado. Parte del retraso se debe a falta de toma de decisiones de la promotora. Así, p. ej., hay una serie de documentos que se pide por la constructora para definición de materiales y el tema está liado. En la recrecida de terrazas de cubierta, la sustitución del pavimento de gres por otro de madera, no debería haber producido retraso y en cambio la falta de definición del acabado produce retraso. Otro ejemplo es el cambio de la cota de forjado de 3,57 a 2,57. No debería de haber afectado y afectó. La distribución interior de los pisos se ajusta al proyecto. La obra no estaba acabada -a efectos de primera ocupación- por el tema del cableado colgante en fachada. Solamente. Cuando él fue ya no estaba.

La fecha de inicio de obra real e 3 de enero. El acta de obra no está firmada por Tecson Renta y no la obliga, entiende. Le ha extrañado que no existan actas de visita firmada. No ha pedido libro de órdenes y no sabe si lo hay.

Independientemente de que la previsión de la instalación del aire acondicionado se acordó durante la obra, en la memoria está previsto. Luego en el momento de hacer el planning debería haberse previsto. Establece que la obra debió acabarse y entregarse a mitad de noviembre de 2007. Cuando dice que no está acabada la obra faltan, en julio de 2008, otros requisitos administrativos aparte del cableado de fachada .

Hay una serie de partidas donde lo hecho difiere de lo proyectado. Fue consensuado, entiende. De esas partidas no deduce un retraso considerable de la obra .

Tercero . La sentencia de instancia, de fecha 17-5-2010 estima en parte la demanda y la reconvención (f. 776 y ss.),reconoce 190.261,80 € por las certificaciones ordinarias (de 193.910 reclamadas), por las certificaciones por administración, admite el rebaje de tierras y repicado de pilares y cierre posterior de fincas por la testifical del arquitecto de obra y el representante de la empresa de excavaciones, que reconocen los testigos que existió ese encargo de la propiedad. Y reconoce debidas íntegramente esas tres facturas (20.682,14 euros).

Resta 7.190,74 € (por los trabajos debidos de realizar por la propiedad para poder obtener la licencia de primera ocupación) y 331,15 € (de una multa coercitiva por no haber obedecido los requerimientos municipales) de las retenciones.

Por retraso reconoce 30.000 euros. Toma como día inicial el que consta en un acta de visita de obra, 3-1-2007; y como día final 13-6-2008 (aunque el acta de recepción de obra se firma por todos el 15-7-2008), considera justificable en parte el retraso y saca un porcentaje de tiempo de uno de valor de obra para determinar que efectivamente hubo un retraso justificable de unos 40 días. Por lo que el cómputo lo hace arrancar de 19-4-2007.

Y compensa lo debido por cada parte.

Sin costas.

Se analizarán, por razones de sistemática, en primer lugar los motivos de recurso de la actora y después de la demandada, salvo los motivos de recurso contrapuestos de cada parte, que se estudiarán conjuntamente.

El primer motivo de recurso de la actora combate la sentencia en cuanto al descuento que ésta practica de 3.648,21 euros por exceso de paletería, que se funda exclusivamente en aplicar el descuento de 9.000 euros que ya venía figurando como descuento general del presupuesto inicial.

Debe acogerse el motivo.

Debemos partir de que aunque existió un presupuesto inicial en principio cerrado, ha habido consenso en la realización de otras obras por administración. En eso están básicamente de acuerdo las partes, no en sus declaraciones, pero sí a la vista de sus actos concluyentes a lo largo de la obra.

No existe ninguna prueba objetiva que permita ese descuento por exceso. No puede descontarse lo que ya fue objeto de descuento general, que no obedecía, según se ha aclarado en el juicio, a ninguna causa concreta, sino a un mero descuento del precio inicial.

Cuarto. El segundo motivo del recurso de la actora reclama, de prosperar el primero, la imposición a la demandada de las costas de la demanda pues la prosperidad del primer motivo implica reconocer totalmente la reclamación de 193.910 € por certificaciones ordinarias contenida en la demanda.

Sumada la cifra reconocida en la sentencia de instancia a la reconocida en ésta arroja una suma total de 292.220,93 €,un 97,17% de la suma total demandada, de 300.742,85.

Debe acogerse, por cuanto, sumada esa cifra a la reconocida por partidas ejecutadas por administración, es una obviedad que ha de entenderse sustancialmente estimada la demanda. Estimada sustancialmente la demanda, debe pagar las costas de la misma generadas en primera instancia la demandada ( art. 394 LEC ).

Sin perjuicio de lo que se dirá respecto de la reconvención.

Quinto. El tercer motivo del recurso de la actora combate la reducción de 7.190 euros por costes de repasos, acabados y gestiones administrativas.

Debe acogerse en parte.

Es evidente que los gastos administrativos de obtención de licencias y permisos era de la propiedad,a la vista de la cláusula 16.2 del contrato. No está acreditada ni la necesidad de contratar un gestor al efecto ni la procedencia de la suma reclamada por este concepto (5.500 euros). En todo caso, lo que está claro es que no son gastos repercutibles a la contratista por cuanto nunca ha constado que se la apoderara para dicha gestión y no la ejecutara en debida forma y tiempo. Por mucho retraso que haya habido en la obra, se trata de unos cometidos y en su caso unos gastos que siempre deberá asumir la propiedad.

Los descuentos por repasos de pintura y otros (1.334 €) proceden. El Juzgado ha valorado documentos privados que, aunque impugnados, hacen prueba plena en defecto de contradicción mediante otros medios de prueba.

También son totalmente repercutibles a la constructora los daños al mobiliario urbano que se han acreditado pagados al Ayuntamiento (295,17 €).

No así el cargo por arreglo de calderas, pues ha quedado claro en el juicio que el arranque de calderas a que obedece se hubiera realizado gratuitamente al haberse incluido en su día en el precio de instalación.

Por tanto, debe reducirse el descuento de 7.190 euros a 1.629,17 €.

Sexto. El cuarto motivo de recurso combate la estimación parcial de la reconvención en cuanto al retraso en la ejecución sosteniendo que en todo caso ese incumplimiento del plazo de obra -que así viene a reconocerse- es posterior y causado por otro incumplimiento previo y más grave de la demandada, el de pago puntual.

No puede acogerse.

En primer lugar porque se trata de obligaciones independientes entre sí y con tratamiento distinto de sus respectivas consecuencias, según los términos del contrato. El contratista debe cumplir la obra en plazo. Y de no hacerlo así se expone a unas penalizaciones pactadas. La mora en el pago por parte de la propiedad respecto de cada certificación da lugar a un interés de demora en los términos pactados. Y si bien es cierto que existe una facultad resolutoria por contumacia en cada incumplimiento, lo cierto es que ninguna de las partes ha ejercitado ese derecho durante la obra.

No estamos ante el ejercicio judicial de ninguna acción resolutoria en la que pueda hacerse valer el art. 1124 CC . Sino ante reclamaciones de daños y perjuicios cruzadas.

Séptimo. El primer motivo de recurso de la demandada considera que las partidas por administración relativas al rebaje de tierra y derribo de paredes medianeras no son debidas, sino meras duplicaciones de partidas ya presupuestadas.

No puede acogerse.

La mera coincidencia descriptiva de partidas que se nos aduce no puede desvirtuar la abundante prueba existente al respecto, no sólo documental.

La pericial detecta esos 11 cambios sobre el presupuesto original y da por hecho el tácito consenso al respecto. entre ellos el rebaje del terreno y la demolición de las medianeras. El técnico de la construcción Sr. Leoncio es claro al respecto. El derribo inicial estaba hecho pero no completado. El derribo de las medianeras no estaba presupuestado.

El legal representante de la empresa de excavación que hizo el primer derribo, Excavaciones Cristóbal Rodríguez SL, dejó muy claro que no estaba incluido el rebaje hasta cota de calle o incluso más abajo, como es lo normal. Y que nunca se actúa sobre las medianeras. Y que dicho rebaje lo encargó la constructora.

Pero es que el propio arquitecto de la obra reconoce que encargó aspectos accesorios del primer derribo (en el que él pretende iba incluido el rebaje) como el repicado de pilares y de la pared de cerramiento de fondo.

Octavo. El segundo y tercer motivo de recurso de la demandada cuestionan el cómputo de la sentencia en cuanto a las fechas de inicio y final de la obra, al cálculo de los días adicionales que corresponden a las obras extras y al cómputo del montante final de la indemnización por retraso.

A su vez, el quinto motivo del recurso de la actora entiende que debe computarse mayor plazo de ejecución de obras extras y, por tanto, menos retraso.

Lo que conduce a un examen conjunto de los motivos de cada recurrente.

En cuanto al día inicial de la obra es cierto que existe un acta de visita al f. 552 y ss. que indica que en fecha 19-12-2006 se marcó la cota cero, lo que significa que se efectuó el replanteo, considerado tradicionalmente el primer acto de ejecución o inicio formal y material de la ejecución de la obra. La actora sostiene que en 3-1-2007 no se empezó la obra sino que estaban haciendo los muros de pantalla. El arquitecto director de la obra es claro cuando sostiene que la fecha de inicio real de la obra fue 3-1-2007. Y además precisa que para él es la fecha de inicio del cómputo del plazo de obra.

El arquitecto técnico Sr. Miguel Ángel también se refiere a esta fecha.

No alberga duda esta Sala, como en su momento el Juzgado, que nada se hizo de obra entre 19-12-2006 y 3-1-2007.

El propio perito judicial Don. Armando también concluye que la fecha de inicio real fue 3-1-2007.

Y que debe empezarse a contar desde esta fecha. Aunque el contrato sea de 24-11-2006 y se nos diga en el juicio por el arquitecto director de la obra que lo normal es que en dos o tres semanas después de su firma se pueda empezar.

Por lo que la única conclusión razonable a efectos de cómputo de los doce meses pactados inicialmente es partir de 3-1-2007. No hay error alguno del Juzgado en ello, por tanto.

En cuanto al día final, el Juzgado lo sitúa en 13-6-2008, aunque el acta de finalización de obra se firma por todos los interesados el 15-7-2008 y aunque la LOE establece que se considera finalizada un mes después de dicha firma.

Ciertamente, el Juzgado se refiere a la fecha de terminación real de los trabajos.

Aunque el perito nos dice que el 13-6-2008 faltaban requisitos de orden administrativo para obtener la licencia de primera ocupación (no la cédula de habitabilidad), básicamente solucionar el tema del cableado eléctrico colgando en fachada y otros, pero nada relacionado con el hecho material de la ejecución de la obra, la propia actora al contestar a la reconvención admite la entrega definitiva el 9-7-2008, por cuanto ésta es la fecha de entrega de los boletines y contadores por lo que respecta a electricidad. En cuanto al gas, al respecto, el testigo representante de la empresa electricista ha dejado claro que para la contratación del gas faltaba el proyecto de instalación térmica -debe instarlo la propiedad- y que por ello hubo cierto retraso, y la actora nos dice -y está al f. 575 y ss.- que dicho proyecto es de fecha 10-6-2008.

Por ello, y aunque el Juzgado a quo ha intentado básicamente ser fiel a la doctrina de la interpretación restrictiva de las cláusulas penales, una cosa es que deban interpretarse restrictivamente siempre, y otra no tener en cuenta un hecho perjudicial admitido por la propia actora, como es su propia convicción de que la obra se entregó el 9-7-2008.

La Sala, por tanto, no comparte el criterio de instancia al establecer el dies ad quem de la ejecución el 13-6-2008 por cuanto está reconocido que fue entregada el 9-7-2008. El plazo real y efectivo de ejecución material, al margen de otras consideraciones formales, fue de 552 días, 187 más de los inicialmente previstos.

Hay un error en la determinación del día final, luego debe acogerse en parte el segundo y tercer motivo del recurso de la demandada en este punto.

Otra cosa es que se hicieron obras extras y que debe ponderarse en sus justos términos cuánto tiempo de más se empleó en ello. Porque es evidente que debió de darse un plazo adicional al inicialmente pactado. Es de sentido común y de Justicia.

El tercer motivo de recurso de la demandada imputa a la sentencia error en la aplicación de la cláusula penal no sólo en base a ese error en el día final de obra sino en la limitación a 30 de los días de retraso computados como tales.

A su vez, el quinto motivo de recurso de la parte actora entiende que no se ha computado correctamente el plazo de ejecución de obra debido a las obras extras encargadas en régimen de administración. Admite que el Juzgado ha computado 40 días más sobre el planning de obra previsto correctamente al considerar esos 40 días equivalentes al 11,57% de la obra y del tiempo total de obra, según lo dicho por el perito. Pero discrepa de que, por las circunstancias del caso, la correlación entre el volumen de obra de más y el tiempo de más preciso para ejecutarla sea tan estricta y directamente matemática. Porque se trata no de cambios resueltos en 19 días sino a lo largo de nueve meses. Y porque aduce que el retraso de mes y medio por falta de marcaje de los tabiques internos de cada planta fue responsabilidad de la dirección de obra.

Debe acogerse en parte el motivo.

Aunque el 11,57% de 365 días son 42 y cuarto y no 40. Ni tampoco los 30 efectivamente considerados como retraso efectivo injustificado.

En términos generales, la sentencia ha apreciado correctamente el hecho compartido por las partes y adverado por la dirección de obra de que se decidieron algunos cambios que implicaron deshacer obra ya hecha.

En ningún caso esos cambios han representado deshacer grandes tramos de obra ya realizados. Y sólo en algunos casos se pretende que ello haya sido así (así en la distribución de los baños y en la colocación de un inodoro en el lavadero de los áticos). Así, se nos dice que no ha sido fácil cambiar la fachada, pero en modo alguno que se haya tenido que derribar en parte para cambiarla de acabado en piedra vista a acabado en monocapa. Sostiene la recurrente que han habido 19 modificaciones cuando el perito señala que han sido 11. Por otra parte, en cuanto a las modificaciones que han requerido deshacer partes de obra, no son de entidad para justificar el retraso finalmente apreciado por la sentencia.

Sin perjuicio de que examinemos el verdadero alcance del retraso acumulado. Como decíamos más arriba, hay 187 días de retraso. Vamos a ver cuántos están justificados.

Si nos atenemos a las declaraciones del perito y del arquitecto director de obra, así como a las del enyesador y del electricista, hy que ponderar que una parte del retraso se debió -según el perito- a falta de decisión no de la dirección de obra, sino de la propiedad. La misma idea tiene el arquitecto técnico Sr. Leoncio .

Podemos concluir sin temor a equivocarnos que fue un error de la propiedad no concertar un derribo que incluyera el rebaje hasta cota de calle. Pero como es obvio que ya no hemos tenido en cuenta el tiempo transcurrido entre el contrato y el inicio real de la excavación para cimentaciones, es irrelevante.

Otro error fue la tardanza en aportar el proyecto para la calefacción. Pero que no consta en cuánto tiempo retrasó la obtención de los certificados necesarios para contratar el gas. No nos parece exagerado computar treinta días al efecto.

Como tampoco debe tenerse en cuenta que existió alguna incidencia imprevista e imprevisible (el hallazgo de un pozo o cisterna en el subsuelo) que, sin embargo, no entrañó un retraso cuantificable. Incluso se aprovechó el relleno de ese pozo para reforzar un pilar que quedaba enmarcado en el mismo. La Sala descontará, ad cautelam , por ese percance cinco días .

El testigo electricista nos dice que la preinstalación del aire acondicionado se hizo después del enyesado. Pero aparece prevista en la memoria. Luego es un error de dirección ejecutiva o de ejecución.

Según se infiere de la declaración del estructurista, el mal alineado de un pilar -al parecer simple error de plano, no de proyecto- obligó a hacer una definición de una jácena de canto y comportó un retraso de dos semanas. Que el arquitecto director de obra dice que fue una. A falta de prueba más objetiva vamos a dejarlo en la equidistancia, en once días .

No consta que el retraso en la colocación de la grúa fuera culpa de la propiedad. En modo alguno se ha acreditado ni la necesidad de aportar a los servicios técnicos municipales de nuevo u otro estudio geotécnico -que forzosamente ya debió aportarse con la documentación para obtener la licencia de obra-, como se arguye por la actora.

Y en las modificaciones en cuartos de baño y lavaderos nos dice el testigo electricista que no representaría más de una semana . Coincide con el director de obra.

El arquitecto director de la obra niega que retrasara la necesidad de ejecutar un aljibe, aunque admite dos o tres días. Vamos a computar tres días .

El aparejador no considera que los cambios hayan producido retrasos.

No aparece justificación alguna para pretender un retraso de un mes y medio imputable a la propiedad, según la actora, por falta de marcaje de las distribuciones en planta a finales de julio. Sin cuestionar que efectivamente faltaba dicho marcaje, lo cierto es que la constructora debió requerir a la dirección de obra para que se dejaran marcados los lindes de cada piso y la tabiquería antes de terminar julio. La actas de obra no revelan ninguna preocupación de la constructora al respecto.

Por lo tanto, si están justificados 56 días por obras adicionales e incidencias, no lo están los 131 restantes en que se concreta el retraso no justificado. Al pasar de 30 días, importa 1.000 euros diarios (en cómputo de días naturales). Luego son 131.000 euros la suma de la penalización por retraso en lugar de los 30.000 apreciados en instancia.

Debe estimarse en parte el recurso de ambas partes y revocar la sentencia de instancia, estimando sustancialmente la demanda y en parte la reconvención.

Noveno. La prosperidad parcial de ambos recursos excluye la imposición de costas en esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Estimamos en parte los recurso de apelación interpuestos respectivamente por la representación de la parte actora y de la parte demandada, ambos contra la Sentencia dictada en fecha 17 de mayo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Barcelona en autos de procedimiento ordinario núm. 1340/2009 (Rollo núm. 818/2010 ) que revocamos en parte . En consecuencia, estimamos sustancialmente la demanda y estimamos en parte la reconvención y condenamos a la demandada a abonar a la actora la suma de 292.220,93 euros, más intereses legales desde la demanda, incrementados en dos puntos desde esta sentencia hasta su total pago, y estimamos en parte la reconvención y condenamos a la actora a abonar a la demandada la suma de 131.000 euros, más intereses legales desde la demanda incrementados en dos puntos desde esta sentencia hasta su total pago.

Aplicando la compensación, la demandada abonará a la actora la suma de 161.220,93 euros, más intereses legales desde la demanda.

Se imponen las costas de primera instancia de la demanda a la parte demandada.

No ha lugar a imponer las costas de primera instancia de la reconvención.

Sin imposición de las costas de la alzada.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, en esta misma fecha y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.