Sentencia Civil Nº 488/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 638/2010 de 07 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 638/2010-C

JUICIO ORDINARIO NÚM. 1569/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 488/2011

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DON JORDI SEGUÍ PUNTAS

DON JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a siete de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 1569/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Barcelona, a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE BARCELONA representado por el procurador Jesús Millán Lleopart, contra José representado por el procurador Carlota Pascuet Soler. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada el día treinta de abril de dos mil diez por el Sr. Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " FALLO / Que estimando íntegramente la acción ejercitada por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 de BARCELONA frente a D. José, condeno al mismo:/ 1)a que deje libre, vacua y expedita la zona de la azotea de la finca y a que retire todos los objetos depositados en la misma a modo de almacén, y la totalidad de macetas y plantas que ha depositado en la misma./ 2)A que restituya a su estado anterior las zonas correspondientes a las cámaras de aire y ventilación que ha retirado de las dependencias de su vivienda y cese en la ampliación del volumen de su vivienda a costa de la ocupación de espacio común./ 3)A que permita el acceso a su vivienda de los operarios y materiales necesarios para proceder a la reparación de los bajantes comunitarios que transitan por su finca./ 4)Al pago de las costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por José mediante su escrito motivado , dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 21 de julio de 2011.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo ponente el Iltmo. Sr. magistrado D. JOSÉ LUIS VALDIVIESO POLAINO.

Fundamentos

Primero : Insiste el recurso en la falta de legitimación del presidente de la Comunidad de propietarios demandante para entablar la demanda , por falta de acuerdo comunitario previo que le autorizase a formular dicha demanda, pretendiéndose que dicha falta no es subsanable.

No compartimos en absoluto la tesis del recurrente. Aunque se acepte que es necesario el acuerdo previo de la junta de propietarios para que el presidente pueda entablar una demanda, la falta de tal acuerdo es subsanable a posteriori. Es más, este tipo de casos es el paradigma de la subsanabilidad, pues si falta inicialmente la voluntad comunitaria, ningún inconveniente se aprecia para que esa voluntad se exprese a posteriori. Los actos procesales efectuados sin poder suficiente pueden siempre ser convalidados mediante la ratificación, pues con la ratificación concurre ya la voluntad que inicialmente faltó.

Segundo : La demanda se planteó para dar cumplimiento a determinados acuerdos adoptados por la junta de propietarios de la Comunidad demandante, en reuniones celebradas en 9 y 29 de octubre de 2.007, habiendo sido íntegramente estimada la demanda , que condenó al demandado, D. José, a realizar tres tipos de actuaciones, todos los cuales son cuestionados en el recurso.

En primer lugar la Sentencia condena al demandado a dejar libre la azotea del edificio y a retirar de ella todos los objetos allí depositados, incluidas las macetas y plantas.

Sostiene el recurso que el acuerdo de la Comunidad se refirió sólo a los enseres o utensilios depositados, pero no a las plantas. Este argumento no responde a la realidad. En la junta de 9 de octubre se acordó formalmente requerir la retirada de todos los utensilios (estris en la redacción original catalana). Pero en los antecedentes del acuerdo se hablaba también de las macetas y plantas y, sobre todo , en la reunión de 29 de octubre la junta acordó reiterar el acuerdo adoptado en la anterior reunión, en el sentido de que habían de retirarse todos los objetos que había en la terraza. Expresión ésta, relativa a todos los objetos , que comprende también las macetas y plantas.

Alega también el recurrente que cabe cuestionar si el acuerdo de retirada de plantas tiene encaje en el artículo 553-42 del Código Civil de Cataluña , así como que la existencia de las macetas con plantas no supone perjuicio alguno ni impide otros usos de la azotea. Lo de la falta de perjuicio se desprende del dictamen pericial emitido. Pero nos parece que el precepto citado no excluye un principio que ha de sostenerse siempre: el uso de los espacios comunes ha de ajustarse a lo que acuerde la Comunidad de propietarios. El conjunto de los propietarios es el que ostenta la propiedad sobre los espacios comunes, como corresponde al concepto mismo de propiedad horizontal (artículo 553-1 del citado código ) y en las situaciones de Comunidad es regla que los acuerdos de la mayoría rigen la administración ordinaria de la Comunidad, como resulta de lo dispuesto en el artículo 552-7.2 del repetido Código Civil de Cataluña. El uso de los elementos comunes ciertamente corresponde a todos los propietarios y ha de adecuarse a criterios de normalidad y a su naturaleza, sin impedir la utilización que puedan hacer los demás. Pero, como decimos , ha de regir la voluntad de la mayoría para definir qué usos son admisibles y cuáles no y, de otra parte, parece razonable pensar que si todos los copropietarios depositasen macetas en la terraza la situación sería inviable. La presencia de tales elementos puede además dificultar otros usos.

En último término , en fin, los acuerdos de la Comunidad, tanto de 9 como sobre todo de 29 de octubre, obligaban al demandado a retirar todos los objetos que depositó en la terraza, incluidos los elementos vegetales. Tales acuerdos no fueron impugnados y son por ello obligatorios.

Por lo expuesto no se aceptará el recurso en cuanto a esta cuestión.

Tercero : En segundo lugar , la Sentencia del juzgado condena al demandado a que restituya a su Estado anterior las zonas correspondientes a cámaras de aire y ventilación que había retirado de las dependencias de su vivienda y a cesar en la ampliación del volumen de su vivienda a costa de la ocupación del espacio común.

Según lo expuesto en el dictamen pericial, originariamente el edificio todo disponía de una cubierta construida "a la catalana". De abajo a arriba existía un falso techo, de funciones sólo decorativas, un forjado, una cámara de aire ventilada mediante aberturas situadas en las fachadas delantera y trasera del edificio , y finalmente una cubierta flotante, que no atracaba en el perímetro de las paredes de la terraza sino que era soportada mediante tabiquillos conejeros que apoyaban, a su vez, en el aludido forjado.

Según se expone en el mismo dictamen , con apoyo en distintas fotografías, el sistema ha sido modificado de forma muy importante. Se derribaron el forjado y la cubierta propiamente dicha, eliminándose lógicamente la cámara de aire. En lugar de todo ello se construyó una cubierta a dos aguas o pendientes, soportada con estructura de madera. Por debajo de ella quedó el espacio habitable, diáfano, de manera ese espacio habitable ganó en altura respecto al que existía originariamente, permitiéndose así que se construyese un altillo de 29 metros cuadrados, al que se accede mediante escalera de madera y que va apoyado en vigas empotradas en las paredes medianeras de carga del edificio.

En la junta de 29 de octubre de 2.007 se acordó requerir al demandado para que repusiese la cámara de aire a su estado original, calificándose dicha cámara de elemento común. Se acordó , por tanto, que se repusiese el cielo raso (no propiamente el forjado , antes existente) y la cámara de aire , situándolos evidentemente bajo la nueva cubierta con estructura de madera de que hemos hablado antes, al modo en que las cosas estaban originariamente, aun cuando no hacía referencia la Comunidad al tema del altillo. El acuerdo no fue impugnado y ganó por tanto firmeza.

En la demanda se solicitó la condena al cumplimiento de ese acuerdo comunitario. Se vinculó dicha solicitud a los déficits funcionales que se afirma ocasionó la supresión de la cámara de aire. Se asegura en efecto en la página 3, apartado B, del escrito inicial del proceso, que la actuación del demandado suprimiendo la cámara de aire había abolido la función estructural de absorber las dilataciones y contracciones de la cubierta por efecto del frío y del calor. Se perjudicaba a la finca contigua, así como la insonorización de la vivienda , en perjuicio de la finca primero segunda, y se facilitaba la filtración de olores por la cámara de aire contigua. Por tanto, hay una petición de cumplimiento de un acuerdo comunitario y se afirma que la actuación del demandado produjo los perjuicios que se han mencionado. Evidentemente la razón o causa de la decisión comunitaria es la que se expone, lo que ha de tener , a nuestro entender , una gran importancia en la decisión a adoptar al respecto.

Cuarto : Es obvio que este acuerdo que estamos considerando tiene una gran trascendencia. De obligarse al demandado a reponer las cosas al Estado que tenían antes, reconstruyendo cámara de aire y forjado o al menos falso techo inferior, se reduciría el espacio que se ha constituido y se obligaría a eliminar el altillo o se reduciría su funcionalidad de modo drástico, pues la altura que quedaría entre el suelo de dicho altillo y el techo sería muy escasa. Así se aprecia en las fotografías aportadas con el dictamen pericial, pese a que el mismo no se refiera a este aspecto concreto.

Si consideramos puramente el acuerdo y tenemos en cuenta que no fue impugnado , puede llegarse a la conclusión de que procede confirmar la Sentencia en este aspecto también, pues los acuerdos comunitarios son ejecutivos, salvo que se dejen judicialmente sin efecto. Ahora bien, el Derecho de la Comunidad debe , como todos , ser ejercitado conforme a las exigencias de la buena fe y sin abuso alguno. Hay una circunstancia principal que, a nuestro juicio, revela que la ejecución de este acuerdo sería abusiva y no puede ser admitida , porque sobrepasaría de forma manifiesta los límites normales del ejercicio del derecho de la Comunidad. Se trata de la inutilidad de lo que se pretende para la Comunidad de propietarios. La situación existente es inocua, como vamos a ver enseguida. No causa ningún perjuicio a la Comunidad y ésta no obtendría el menor beneficio del cumplimiento de lo que se pretende , mientras que, como hemos expuesto , el daño patrimonial que se provocaría al demandado sería muy importante. Que la existencia o no de un perjuicio para la Comunidad derivado de la actuación del demandado debe ser el parámetro que sirva para aceptar o no aceptar el cumplimiento forzoso del acuerdo lo revela el propio contenido de la demanda, pues ya hemos visto al final del anterior fundamento jurídico que la actora explica en su demanda que la actuación del demandado le provocó los perjuicios que se han mencionado. Perjuicios que, sin embargo, son inexistentes.

En efecto, el perito designado judicialmente a petición de la Comunidad , arquitecto técnico de profesión, informó de que la estructura portante de la nueva cubierta construida, de madera, estaba bien dimensionada, correctamente apoyada, bien conservada y sin muestras de patologías degradantes en la vivienda del primero primera. El altillo (al que repetimos que no se refería el acuerdo comunitario) no causaba ningún perjuicio al edificio desde el punto de vista estructural. Al formular el presupuesto de demolición de tal altillo , el perito manifestó que no presupuestaba la construcción de un falso techo en la vivienda primero primera, aunque se diera el caso del derribo del altillo, porque, dado el sistema constructivo de la cubierta, no tenía objeto tal construcción, porque no se precisaba cámara de aire ni ventilación de la misma.

En sus conclusiones el perito fue categórico, al afirmar que el criterio de la necesidad imperiosa de restituir una cámara de aire de ventilación mediante la construcción de un falso techo era a su juicio completamente equivocado, dado el sistema constructivo actual de la cubierta, no siendo necesario ventilar nada por debajo de ella , sin que se creasen tampoco problemas acústicos ni térmicos ni contracciones o dilataciones que afectasen al resto de propietarios del edificio. La cubierta estaba bien apoyada en las paredes de carga medianera y centrales.

Así pues, ni las modificaciones realizadas ocasionan perjuicio alguno a la propiedad de los demás integrantes de la Comunidad, ni éstos obtendrían ningún beneficio de la vuelta atrás que se postula, con lo que no puede admitirse esa vuelta atrás , la cual, precisamente por la inocuidad de lo hecho , constituiría abuso de Derecho, que no puede ser admitido. Insistimos además en que los perjuicios ocasionados por la actuación imputada al demandado, inexistentes en realidad, fueron invocados expresamente en la demanda.

Hay, además , un factor más, que nos reafirma en ese criterio, que no es otro que la conducta pasada de la Comunidad en relación con este tema. En esto no ha hecho énfasis el demandado y no se expone, sino muy de pasada, en el recurso de apelación. El perito afirma que la nueva cubierta con estructura de madera ocupa casi la totalidad de la superficie a cubrir del edificio , o sea las viviendas primero primera (del demandado) y primero segunda, que es gemela de la anterior. Esto indica que la nueva cubierta fue realizada por la Comunidad de propietarios o cuando menos con su consentimiento. Como decimos, el recurso de apelación aborda de refilón este punto, al decir, en la alegación tercera párrafo segundo , que la construcción de la cubierta " queda fuera de toda duda que realizara mi patrocinado ", lo que parece querer decir que la nueva cubierta no la hizo el demandado. Ello habría sido lo lógico y desde luego en el escrito de oposición al recurso la Comunidad no aclara quien construyó dicha cubierta.

Tampoco se comprende que el demandado pudiese construir el altillo sin conocimiento de la Comunidad. El acuerdo no se refiere a esa estructura, ya lo hemos dicho. Pero es obvio que la ejecución de lo pretendido afectaría al susodicho elemento, porque lo inutilizaría o poco menos. Insistimos en que el demandado no ha alegado , como hecho obstativo a la pretensión de la actora, el conocimiento por la Comunidad de la actuación de aquel, ni la falta de oposición comunitaria. Pese a ello el tema de la cubierta está ahí y la Comunidad tampoco ha alegado en ningún momento que todas esas actuaciones del demandado , que fueron muy importantes , se hiciesen de forma clandestina o sin posibilidad de reacción comunitaria inmediata.

Por todo lo expuesto no podemos confirmar la Sentencia apelada en cuanto a este punto. Lo hecho por el demandado no entraña perjuicio alguno y la Comunidad no obtendría ningún beneficio de lo que pretende, lo cual sí produciría importantes perjuicios al demandado. La pretensión es, en consecuencia, objetivamente abusiva, a lo que ha de añadirse la conducta pasada de la Comunidad. No alegada por el demandado, cierto, pero tampoco aducida por la actora como fundamento de su pretensión. Insistimos en que el forjado que inicialmente existía bajo la cámara de aire tenía función de soporte de la cubierta inicial, la cual no se apoyaba en las paredes, sino en dicho forjado. Ahora no tiene sentido volver atrás , con una cubierta que sí apoya en las paredes del inmueble.

Quinto : Por último está el tema del bajante o bajantes. La sentencia condena al demandado a permitir la entrada a su vivienda para reparar los bajantes comunitarios que pasan por su finca. Así formulada la condena, no hay nada que objetar a ella. En realidad el apelante tampoco objeta a una formulación tan aparentemente aséptica. El problema es que por lo visto la Comunidad no se ha limitado a pretender realizar tareas de mantenimiento de los bajantes, sino que ha pretendido o pretende instalar un nuevo bajante en el interior de la vivienda del demandado, desde el suelo de ésta hasta la cubierta del edificio.

Tiene razón el demandado cuando señala que el acuerdo comunitario no prevé para nada la instalación de un nuevo bajante ni la prolongación, hacia arriba, del conducto de evacuación de aguas fecales que arranca desde el suelo del piso del demandado y sigue hacia abajo. Se limitaba el susodicho acuerdo a solicitar al demandado su colaboración para el arreglo acordado del bajante interior de la finca, cuyo recorrido se inicia en su vivienda. De hecho ni siquiera en el acuerdo posterior , de 18 de noviembre de 2.008, se hace referencia a esa prolongación hacia arriba del bajante, que es a lo que el demandado manifestó en dicha junta y manifiesta en este pleito que se opone. En ese acuerdo de 2.008 se habló sólo de cambio del bajante , cuyo material no era el adecuado. Aparte de que la demanda no se ha entablado para la ejecución de ese acuerdo de 2.008 , sino de los de octubre de 2.007.

Que hubo intención de hacer algo más que la simple reparación o sustitución del bajante existente se desprende de la declaración en el juicio del señor Miguel Ángel, gerente de la empresa contratada por la comunidad para realizar las obras. Manifestó dicho señor que había ciertos olores en el piso principal (debajo del del demandado) y que para evitarlos era necesario prolongar hacia la terraza el tubo que recogía las aguas fecales, a fin de permitir que cogiese aire. Se trata de algo que desde luego no ha sido confirmado por el perito que ha intervenido en el proceso. La declaración muestra que el demandado tenía justificados temores respecto a que la actuación no fuese a ser sólo de sustitución o reparación del bajante ya existente.

En consecuencia no se dejará sin efecto lo dispuesto en la Sentencia respecto a esta cuestión. Pero sí ha de declararse que la obligación del demandado de permitir la entrada será al único efecto de que pueda actuarse sobre el bajante interior ya existente, para repararlo o para cambiarlo. En modo alguno para prolongar el bajante por el interior de la vivienda del demandado. Para esto deberá la Comunidad adoptar un acuerdo específico, con la consiguiente posibilidad de que sea impugnado por el demandado.

Sexto : Estimándose el recurso en parte , no se hará especial pronunciamiento respecto a las costas del mismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que , estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por D. José contra la Sentencia de fecha treinta de abril de dos mil diez, dictada por el juzgado de Primera Instancia número uno de Barcelona en el asunto mencionado en el encabezamiento, debemos revocar y revocamos dicha Sentencia en lo que se refiere al apartado dos de su parte dispositiva, que dejamos sin efecto, precisando el apartado tres en los términos que resultan del fundamento quinto de la presente Sentencia. Confirmamos en lo demás la Sentencia apelada, sin especial pronunciamiento respecto a las costas de la apelación. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su cumplimiento.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, que deberían ser preparados ante esta sección , en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado , se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.