Sentencia Civil Nº 488/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 292/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00488/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 292/11

Proc. Origen: Juicio Verbal Civil núm. 1347/10

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 9 de A Coruña

Deliberación el día: 25 de octubre de 2011

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 488/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

Mª DEL CARMEN MARTELO PÉREZ

En A CORUÑA, a 19 de diciembre de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 292/2011, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de A Coruña, en Juicio Verbal Civil núm. 1347/10, sobre "acción posesoria", siendo la cuantía del procedimiento Indeterminada, seguido entre partes: Como APELANTE: DOÑA Diana Y DOÑA Lorena , representadas por el Procurador Sr. López Rioboo; como APELADO: D. Martin , representado por el Procurador Estévez Doamo.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de A Coruña, con fecha 1 de febrero de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Desestimo la demanda interpuesta por Doña Diana y Doña Lorena , representadas por el Procurador Don Víctor López-Rioboo frente a Don Martin , representado por el Procurador Don Vicente Estévez Doamo, absolviendo al mismo de todos los pedimentos de aquella, con imposición de costas a las actoras. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por las demandantes que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 25 de octubre de 2011, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.- La sentencia del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de A Coruña, de fecha 1 de febrero de 2011 , acordó en su parte dispositiva la desestimación de la demanda interpuesta por Doña Diana y Doña Lorena , absolviendo al demandado Don Martin de los pedimentos de la demanda, con imposición de costas a las actoras.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes:

"Primero.- Ejercitan las actoras una acción sumaria de recuperación de la posesión, invocando como procedimiento a seguir el artículo 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , esto es que en su demanda pretende la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o un derecho por quien han sido despojado de ellas o perturbado en su disfrute en relación con el artículo 446 del Código Civil que regula la protección del poseedor en su posesión, al establecer que todo poseedor tiene derecho a ser respetado en su posesión.

El demandado en su contestación a la demanda manifiesta que deja pasar a determinados vecinos por su propiedad, por mera liberalidad pero que su finca está libre de toda carga, alegando que las demandadas no pasan por su propiedad pues no viven en la zona, no realizan trabajos agrícolas y hace tiempo que no van al lugar, interponen la demanda porque los vecinos que usan el camino, en su día interpusieron (el esposo, D. Juan Francisco ) junto con el demandado, juicio de cognición ejercitando una negatoria de servidumbre frente a otros vecinos, obteniendo una sentencia estimatoria de la demanda.

Puede tenerse por pacífico el criterio que otorga al titular de las servidumbres continuas y aparentes la posibilidad de servirse de las acciones posesorias (interdictos de retener y recobrar) para la defensa de su derecho en atención a la manifiesta posibilidad. Pero la cuestión surge respecto de las servidumbres discontinuas y no aparentes, a las que se ha negado la posibilidad de ser poseídas utilizando los diversos argumentos, y fundamentalmente el de que no son susceptibles de ser adquiridas por usucapión con arreglo al artículo 357 del Código Civil , circunstancia que les priva de aptitud para la protección posesoria, pues se tratará de un estado de hecho que no corresponde a un usus iuris. Según la tesis esgrimida por la defensa del demandado, la defensa posesoria hay que relacionarla con la posibilidad de adquirir la servidumbre, y por consiguiente hay que partir del supuesto, a mí entender erróneo, de que la tutela de la posesión es antecedente o preparación para lograr la adquisición del derecho.

Pero es claro que no tiene nada que ver la posesión ad interdicta con la posesión ad usucapione. Una cosa es la adquisición de la servidumbre y otra muy distinta la protección posesoria, de suerte que se puede excluir la primera y otorgar la segunda. No es cierto que la defensa posesoria esté unida a la prescripción adquisitiva, en el sentido de que excluida ésta tenga que ser descartada aquella. Por el contrario la posesión se reconoce como tal con independencia de una eventual futura adquisición por la vía de la usucapión. La circunstancia de que la servidumbre de paso sólo pueda adquirirse en virtud del título, y el hecho de que la finca de las demandantes tenga o pueda tener otra entrada, son intrascendentes a efectos del presente litigio, en el que no se ejercita una acción confesoria ni otra encaminada a su establecimiento, sino que se utiliza la acción interdictal que asiste a quien, con derecho o sin él, está hecho en la servidumbre de paso y le protege contra el que le impide utilizarlo.

Cabe también traer a capítulo la autoridad del Derecho Romano, del que proviene en gran parte la teoría de la posesión y de las servidumbres. Al que en el último año hubiese ejercitado el paso nec vi nec clam nec precario se el concedía el interdictum de itinere actuque privato, a fin de excluir cualquier violencia o perturbación en el ejercicio de tal facultad.

No puede ponerse en tela de juicio la procedencia de la tutela interdictal para el mantenimiento y reintegración del estado de hecho correspondiente a las servidumbres discontinuas y no aparentes. Parece incuestionable que en nuestro ordenamiento positivo la situación de hecho en que se manifiesta el ejercicio de tales servidumbres puede alcanzar la protección ofrecida a todo poseedor por el artículo 446 del Código Civil en relación con el artículo 250.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (antes 1651 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ).

Se requiere, pues, el ejercicio, manifestación o exteriorización del poder de hecho en que las servidumbres consisten, con independencia del tema de su existencia legal. Será la opinión común la que nos diga si existe, en efecto, ese grado de dominación práctica; excluyendo esa protección posesoria lo que no pasa de constituir una mera tolerancia ocasional debida a relaciones de buena vecindad. Pero, claro es, no cabe confundir el paso clandestino o el ocasionalmente tolerado, no protegibles por vía interdictal, con el paso autorizado con un mínimo de permanencia, situación a la que no puede poner fin por decisión unilateral y comportamiento despojante el titular del fundo sobre el que se practica el paso. Si la realización del paso a través de un inmueble supone una posesión genérica susceptible de ser tutelada mediante las acciones posesorias, no es de extrañar que ya una añeja sentencia del Tribunal Supremo de 31 de diciembre de 1.879 haya declarado que es posible acudir al interdicto de recobrar para obtener la reintegración en el ejercicio de una servidumbre de paso con carro por lo mismo que no puede privarse de mano propia de un derecho de esta índole que se cuasi posee.

Naturalmente el éxito de la actuación interdictal habrá de partir de la realidad de una situación posesoria; es decir, que el paso se venía efectivamente practicando. Por lo tanto aunque se trate de una servidumbre inscrita, si el titular del predio, dominante según el Registro, no ejercita materialmente el paso carecerá de defensa interdictal, puesto que no es suficiente para ampararle la presunción de exactitud tabular. El examen de la jurisprudencia pone de manifiesto como la gran mayoría de las resoluciones declara la procedencia del interdicto atendiendo estrictamente a la situación fáctica y por lo tanto prescindiendo, como es obligado en el juicio posesorio, de toda discusión sobre la existencia del derecho real del paso.

El Código Civil en su artículo 444 proclama que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión, más en el precepto no se califica una determinada posesión sino ciertos actos, y no cabe duda que si tales actos tolerados cesan puede subseguir uan possessio ad interdicta ... aún admitiendo que inicialmente el demandado tolerase a los ascendientes o a la familia de las actoras que éstas llevasen a cabo el paso por su finca para el acceso a su heredad, su reiteración e ininterrupción, durante varios años, sin que oportunamente se hiciese constar que continuaba su carácter de paso tolerado, origina una situación posesoria digna de protección, la protección del paso o servicio que las actoras pretenden se tutele mediante el interdicto de recobrar, no precisa para ello, como el demandado sostiene, el que se hallase establecido conforme a lo dispuesto en los artículos 537 y 539 del Código Civil , pues al constreñirse el proceso posesorio a una cuestión de hecho, es indiferente todo a cuanto derecho se refiera. La protección al ejercicio de un derecho sin consideración al derecho mismo, constituye el fundamento de la protección posesoria, que nuestro Código Civil tutela la proteger la posesión en su aspecto exterior, como simple estado de hecho o mera posesión natural, porque para ello juegan consideraciones de orden público, cuales son que en ningún caso nadie se tome la justicia por su mano, por lo que basta la simple detectación o tenencia, no siendo necesario invocar la cobertura de un derecho subjetivo perfecto, es suficiente la perturbación o despojo en el señorío físico.

Segundo.- Partiendo de lo dicho en el fundamento anterior se hace necesario examinar si por la prueba practicada se ha acreditado que las actoras utilizan el paso litigioso de manera continuada y evidente, trascendiendo el uso a la mera tolerancia esporádica del demandado y si este con su actuación, esto es, la colocación del portalón les impide el uso que venían realizando de una manera continua y notoria.

Examinando, en conjunto, la prueba practicada resulta que las actoras no utilizan el paso litigioso pues una ha ido allí por última vez en agosto y con ocasión de la colocación del cierre objeto de litigio y la otra no va nunca aunque su marido sí lo hace; ninguna de las dos vive en el lugar y no explotan, en forma alguna la finca para la que dicen se les ha cortado el paso, sino que dejan que los vecinos se aprovechen de la misma. Las propias actoras han reconocido que ejercitan la acción posesoria para vindicar el derecho de los vecinos, que todos tienen paso por camino a su finca pero que de siempre acceden a las fincas propias y a las de las actoras por allí; este extremo resulta acreditado por el hecho de que el informe que obra en autos ha sido encargado por las actoras y por los testigos.

Todos los testigos reconocen que tienen interés personal en el pleito pues, en realidad, son ellos, y no las actoras, los que utilizan el camino.

Del examen de esta prueba resulta que falta el primero de los requisitos necesario para la prosperabilidad del interdicto de recobrar la posesión: detentar la misma de manera continua y evidente... .

Pero a lo anterior ha de añadirse que las actoras y los testigos reconocen que la colocación del portón no les impide el paso, ni a pie ni con vehículos agrícolas, pues la puerta para acceso de personas y el portalón para vehículos carece de llave o pestillo que les impida abrirla, todos los testigos han declarado que continúan utilizando el camino a diario, y una de las testigos ha reconocido que incluso ha pasado con la cosechadora sin obstáculo o impedimento alguno, la única diferencia es que tienen que abrir y cerrar la puerta... .

De la prueba practicada resulta que no se dan ninguno de los requisitos necesarios para el éxito de la acción interdictal ejercitada.

Tercero.- Por las razones expuestas en el fundamento de derecho primero de esta resolución, no entro en el análisis de la existencia o no de serventía, amén de que la parte actora trajo a colación esta consideración del camino en el acto de conclusiones, no habiendo mencionado en ningún extremo de su demanda esta naturaleza del camino, con lo cual esta alegación habría de considerarse, en todo caso, extemporánea. "

II.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de las demandantes, realizando las siguientes alegaciones:

1º) En la demanda, las actoras están ejercitando, como puede comprobarse en el suplico de la misma, una acción de las recogidas en el nº 4 del apartado 1º del art. 250 LEC 1/2000 , es decir el histórico interdicto, y se pide, consecuentemente con ello, que se mantenga a las actoras en la posesión de que disfrutan y que cese la perturbación, reponiendo de inmediato la situación anterior a la misma.

Para el éxito de esta acción, únicamente se requiere probar la tenencia del derecho y la perturbación, que han sido debidamente probados en este pleito; es más, el propio demandado en su contestación reconoce la existencia de esas dos condiciones o requisitos de la acción. No obstante ello, la sentencia, de forma inexplicable, parece ser que niega la tenencia y niega la perturbación.

2º) Como puede comprobarse en la demanda y documentos aportados, las actoras son propietarias de la finca catastral nº NUM000 que está representada en la hoja catastral del lugar de Bregua (P. 50). La propiedad de esa finca la adquirieron por herencia de sus padres y abuelos; y la posesión es uno de los contenidos del dominio, que, conforme el art. 431 CC puede ejercerse directamente (posesión mediata) o por medio de otros (posesión inmediata).

3º) Como puede comprobarse tanto en la hoja catastral 50, como por las ortófotos que se acompañan con la demanda, esa finca NUM000 , así como los colindantes NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , están servidas por un camino que no es de servidumbre, ni camino público, sino el que el Código Civil Gallego llama en su art. 30 de serventía o servicio que no tiene el carácter "público".

Puede observarse en la hoja nº 2 del informe del perito acompañado a la demanda, que se aporta una foto del SIGPAC (del catastro antiguo) en donde claramente aparece la finca NUM000 servida por uno que califica el catastro de CAMINO y que va desde la finca hasta el camino público que está calificado como ESTRADA. También claramente en dicha foto se observa que en dicho camino aparece la palabra AGRA a la que se refiere el Art. 31 del Código Civil Gallego. Pues bien, ese camino, como señala el perito en su informe fue siempre acceso para fincas colindantes como camino de servicio, entre ellas, la NUM000 .

La sentencia incurre en confusión cuando argumenta sobre la posesión de las servidumbres continuas o discontinuas, porque en el caso de autos no estamos en presencia de una servidumbre de paso, sino de un camino de servicio establecido inmemorialmente, que uno de los colindantes al mismo intenta cerrar para su propia conveniencia.

4º) La tenencia y posesión del camino está reconocido por el demandado en su contestación a la demanda. Así dice en el apartado tercero que "por mera liberalidad y sin que ello presuponga derecho alguno mi representado ha venido dejando pasar a través de una finca de su propiedad a los propietarios de otras fincas, que si bien lindan con camino público, les es más cómodo pasar por la finca de mi mandante". Reconoce el demandado el uso, la tenencia de las actoras de pasar, pero con el error de que no es a través de una finca de su propiedad sino por un camino de servicio, por cuanto la finca del demandado linda con ese camino de serventía.

5º) En el hecho quinto en concreto se dice que pasaban y pasan todos los días tanto por la mañana como por la tarde para llevar sus animales a la finca de su propiedad, así como las de los demandantes que llevan en arrendamiento para que pueden pastar sus ovejas y caballos.

Los actores tienen la posesión mediata que les legitima para la acción interdictal.

6º) Acreditada la existencia de la posesión de los actores al camino de servicio hay que examinar el segundo de los requisitos del interdicto: el despojo o perturbación de la posesión

A pesar de que el camino ha sido cerrado por un portalón de más de 1,50m de altura, que va desde un borde al otro del camino, con tres puertas de hormigón para sustentarlo, la sentencia apelada considera que no hay portalón porque dicho portalón carece de llave o pestillo para abrirlo, y que la única diferencia es que los usuarios sólo tienen que abrir y cerrar la puerta. Sin embargo, hay que poner de manifiesto que bastaría una cadena con un candado para cerrar herméticamente el paso, lo que obligaría a demandar cada vez que está el portalón cerrado.

Por tanto existe la perturbación que legitima la acción interdictal y que unánime jurisprudencia define como alteración de un estado de hecho posesorio realizado por alguién sin o contra la voluntad del poseedor con actos de eficacia bastante para ello, de forma permanente, haciendo el uso y disfrute del despojado más dificultoso e incómodo; no afectando al ejercicio de la acción el que en el momento de su interposición no estuviera colocado el cierre, pestillo y llaves (o candado) que impidiera el paso, pues de todos formas está perturbando, en cuanto obliga al usuario a abrir las verjas para pasar.

III.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal del demandado Don Martin se realizan las siguientes alteraciones:

1º) Se intenta hacer ver que el paso litigioso es un camino que parte de la carretera, lo que es falso, puesto que, tal y como consta en la escritura de propiedad del demandado, la finca del mismo linda con la carretera pero no era camino alguno. Se habla de que en el catastro consta como camino el paso litigioso, cuando en la certificación del Ayuntamiento de Culleredo se hace constar que no es un camino. Es más, figura incluso en la corrección del catastro eliminando el mismo, diciendo que es un error de la Gerencia.

2º) Para que la acción interdictal prospere, lo primero que ha de haber es una posesión por parte de las demandantes, y tal y como ha quedado demostrado, las demandantes no utilizan el paso litigioso pues no viven en el lugar y no explotan la finca de la que se titulan propietarias.

En el interrogatorio de las actoras, reconocieron ejercitar la acción posesoria para reclamar el derecho de los vecinos, que no el suyo propio; y los testigos propuestos de adverso reconocen su interés personal en el pleito y que son ellos, que no las actoras, quienes utilizan el camino.

Si las actoras no utilizan el camino, mal puede prosperar la acción entablada, ya que no se daría una de las premisas para que pueda prosperar el interdicto.

3º) Tampoco se da la segunda de las premisas necesarias para que pudiese prosperar el interdicto, toda vez que como reconocieron tanto las actoras como los testigos propuestos por las mismas, la colocación del portón no impide el paso, ya que las puertas carecen de llaves o pestillo que impiden abrir las mismas. Es más, los testigos, que son los que usan el paso reconocen que siguen utilizando el camino a diario, con la única diferencia de que tienen que abrir y cerrar la puerta.

La colocación del portal no es un impedimento para la servidumbre y en modo alguno tiene la entidad suficiente para configurar la definición jurídica de perturbación de la posesión del derecho de paso que pudiesen tener las demandantes, que no lo tienen, ya que incluso si se pusiese una cerradura, simplemente sería preciso entregar una llave a las personas que pasan por allí.

SEGUNDO.-I Como ya tuvimos oportunidad de señalar en nuestras sentencias de 17 de febrero de 2005 , 4 abril de 2006 , 31 mayo 2007 , 22 abril 2008 , y 15 de enero de 2009 , aunque la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 haya prescindido de la tradicional denominación de "interdicto" ; recogido en los artículos 1631 y siguientes de la LEC de 1881 , mantiene entre otras, su carácter sumario y en el ámbito del juicio verbal, la regulación del proceso encaminado a la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos o perturbado en su disfrute ( art. 250. 1.4º LEC ), que ha de ser doctrinalmente considerado, al igual que bajo la normativa anterior, como un procedimiento que se dirige a mantener o recuperar un determinado estado posesorio frente a cualquier acto de perturbación o despojo, y que requiere, en primer lugar, que el demandante pruebe hallarse en la posesión o tenencia actual y exclusiva de la cosa objeto de acción.

Cualquiera que sea la acción ejercitada en favor del amparo interdictal -tal y como dijimos en sentencias de 5 de noviembre de 2009 -, dado el carácter especial y sumario de estos juicios, su objeto se limita al hecho mismo de la posesión, con independencia del título del mejor o definitivo derecho a poseer de las partes, y de si el demandante ostenta o no un efectivo derecho de posesión o "ius possesionis" sobre la cosa litigiosa, cuestiones que exceden del limitado cauce de este procedimiento y no pueden servir de fundamento al pronunciamiento resolutorio del mismo, debiendo quedar diferidos para su ulterior planteamiento en el correspondiente juicio declarativo, respecto del cual, y en lo concerniente a la definición del derecho, la sentencia dictada en este proceso sumario no goza de la autoridad de la cosa juzgada material, de acuerdo con lo prevenido en el art. 447.2 de LEC .

II.- Teniendo en cuenta lo expuesto, no puede ser objeto de discusión en este procedimiento la condición del terreno litigioso, es decir, si se trata de un terreno público o privado, o de si sobre el mismo existe constituida una servidumbre de paso o una serventía, sino que uno de los presupuestos esenciales para el éxito de esta clase de acciones es la vigencia o actualidad de una situación posesoria estable y continuada sobre la cosa, cuando se produce la supuesta expoliación.

TERCERO.- I.- Para la viabilidad de la acción ejercitada es necesaria la concurrencia de los tres requisitos reiteradamente manifestados legal y jurisprudencialmente, cuales son el acto de perturbación o despojo, la posesión por parte del demandante y la formulación de la litis antes del transcurso de un año desde la realización del acto.

La sentencia de instancia argumenta que los actores no utilizan el paso litigioso, pues uno de ellos ha ido allí por última vez en agosto de 2010, con ocasión de la colocación del cierre objeto de litigio, y la otra no va nunca aunque su marido si lo hace; y ninguno de los dos vive en el lugar y no explota en forma alguna las fincas para la que dicen se les ha cortado el paso, sino que dejan que los vecinos se aprovechen de las mismas. Y, con fundamento en ello, concluye que falta el primero de los requisitos necesarios para la prosperabilidad del interdicto de recobrar la posesión: detentar la misma de manera continua y evidente, por lo que desestima la demanda.

II.- Según reconoce el propio demandado al contestar la demanda, Don Marco Antonio , Doña Enriqueta y Doña Natalia pasaban y pasan todos los días tanto por la mañana como por la tarde para llevar sus animales a la finca de su propiedad, así como a las de las aquí demandantes que llevan en arrendamiento, para que puedan pastar sus ovejas y caballos; y doña Ana María no tuvo problema alguno para pasar con el portal ya colocado, con una cosechadora, para recoger el maíz de su finca. Estando acreditado, pues, que los arrendatarios de la finca, propiedad de las demandantes, y para acceder a dicha finca, vienen utilizando el paso litigioso de manera continua y permanente, y no con carácter meramente tolerado y esporádico, lo que revela una verdadera situación posesoria estable y definida susceptible de merecer el amparo judicial perseguido, la cuestión a resolver es si las propietarias arrendadoras, que no vienen utilizando el paso litigioso -cuando menos con carácter continuo- tienen legitimación para ejercitar la acción posesoria contra actos de perturbación o despojo dirigidos contra la finca de que son propietarias.

No estamos de acuerdo con la argumentación de la sentencia apelada, que hemos referido con anterioridad, pues no puede olvidarse que la posesión no sólo puede ejercitarse sobre cosas, sino también sobre derechos; y por ello, aunque en supuestos como el litigioso, el propietario no ostenta la posesión inmediata sino la posesión mediata, que no supone relación o contacto material con la cosa o derecho mismo, debemos tener en cuenta las siguientes consideraciones para estimar su legitimación: En primer lugar, que el art. 446 del CC emplea términos tan amplios y un concepto tan general, que abarca toda clase de posesión, sin distinguir sobre la categoría y naturaleza de su derecho, lo que se desprende también del art. 1651 LEC 1881 , que al describir la procedencia del interdicto de retener o recobrar incluía dentro de su ámbito hasta la mera tenencia. En segundo lugar, que el art. 432 CC distingue la posesión en concepto de dueño y la posesión en concepto de tenedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otras personas, diferenciando así claramente a los poseedores mediatos o inmediatos, cuyas respectivas posiciones son simultáneas y compatibles entre sí. En tercer lugar, que el art. 438 CC admite el supuesto de posesiones espiritualizadas al establecer que la posesión se adquiere, bien por la ocupación material de la cosa o derecho poseído, bien por quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad. Y, en cuarto y esencial lugar, porque no todos los actos de perturbación o despojo, que pueden intentar o cometer personas extrañas, afectan a los derechos del arrendatario o poseedor inmediato en general, sino que puedan repercutir sobre el propio derecho dominical sobre la finca y sus derechos inseparables en cuanto, como en el presente caso sucede, potencialmente suponen una merma de ésta, que exige la defensa por el poseedor mediato de la cosa, y que, precisamente, por ello, la legitima suficientemente.

Por los motivos expuestos tenemos que concluir que los demandantes están legitimados para el ejercicio de la acción posesoria objeto del presente procedimiento; no siendo obstáculo a ello, y careciendo de trascendencia, las alegaciones del demandado apelado, realizadas tanto en la contestación a la demanda como en el escrito de oposición al recurso de apelación, de la existencia de un anterior procedimiento en que se dictó sentencia estimando una acción negatoria de servidumbre, ya no solo por no estar acreditado que afecten a la finca propiedad de los demandantes, sino porque, fundamentalmente, en todo caso, porque en el presente asunto no se está discutiendo si la finca descrita en la demanda, propiedad de los demandantes, tiene a su favor una servidumbre de paso a través de fincas del demandado, sino por lo que es objeto de controversia es si la finca de las actoras -o mejor dicho sus propietarios o poseedores- vienen utilizando con carácter continuado y permanentemente el paso litigioso.

CUARTO.-I.- La Sentencia de instancia estima que tampoco concurre el requisito de un acto de perturbación o despojo, necesario para la estimación de la acción interdictal, por cuanto "Las actoras y los testigos reconocen que la colocación del portón no les impide el paso, ni a pie ni con los vehículos agrícolas, pues la puerta para el acceso de personas y el portalón para vehículos carecen de llave o pestillo que les impida abrirlo, todos los testigos han declarado que estiman que continúan utilizando el camino a diario, y uno de los testigos ha reconocido que incluso ha pasado con la cosechadora sin obstáculo o impedimento alguno, la única diferencia es que tiene que abrir y cerrar la puerta..."

El mero hecho de la existencia de la puerta y del portalón, construidos por el demandado, con las dimensiones y características que revelan las fotografías presentadas, denota razonablemente que su destino no es otro que servir de elemento de cierre, quedando al arbitrio del demandado colocar en los mismos alguna cerradura, candado o cualquier otro dispositivo que impida el acceso de los apelantes -o de los que lleven el arrendamiento de las fincas-. Por otra parte, la posibilidad de apertura manual, que actualmente existe, si bien permite el paso, no lo es en la misma forma en que se ha venido utilizando antes, ya que obliga a las personas que acceden por el lugar en un vehículo a detener la marcha y bajarse del mismo para abrir el portalón cada vez que entren o salgan de dicho lugar, con la consiguiente molestia e incomodidad. Todo ello configura una situación de clara perturbación o injerencia en la posesión ajena, en cuanto dificulta el uso del paso y amenaza con su inmediata privación, que no puede ser menoscabada por el interdictado, mediante el empleo de vías de hecho y sin consentimiento de las actoras, produciéndose así una alteración de status posesorio que, cuando menos, limita o hace más incomodo el disfrute de ese paso, al tiempo que amenaza con su efectiva y total privación, al quedar en definitiva sometido al capricho o arbitrio de la acción violenta del demandado, lo que justifica la estimación del interdicto de retener, y determina el cese de la inquietación posesoria apreciada.

II.- Como ya dijimos con anterioridad, en el presente procedimiento no puede discutirse ni resolverse, si el trozo de tramo litigioso, en el que se ha construido la puerta y el portalón, es un camino público de servicio, o una serventía, o si es propiedad del demandado, por lo que, en principio, y aplicando el mismo criterio que hemos seguido en nuestra sentencia de fecha 22 de mayo de 2007 -rolo 608/06 - estimamos que puede conciliarse el derecho del demandado a cerrar su finca -sin perjuicio de que dicha propiedad pueda discutirse en otro procedimiento- con el derecho de los actores a pasar por dicho lugar, mediante la instalación por el demandado de un mecanismo de cierre que evite a las actores la necesidad de proceder a su apertura manual, permitiéndose su accionamiento desde el propio vehículo.

En consecuencia el recurso y la demanda deben ser parcialmente acogidas.

QUINTO.- La estimación de la demanda y del recurso interpuesto determina la no especial imposición de las costas ocasionadas en ambas instancia ( art. 394.2 y 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de A Coruña dictada en los autos de Juicio Verbal Civil núm. 1347/10 y estimando en parte la demanda interpuesta por Doña Diana y Doña Lorena contra Don Martin , debemos condenar y condenamos al demandado a que en lo sucesivo se abstenga de inquietar y perturbar a los actores en la pacífica posesión del paso a la finca de su propiedad, y proceda a la instalación de un mecanismo de cierre que evite a los actores la necesidad de proceder a su apertura manual, permitiéndole su accionamiento desde el propio vehículo; sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.