Sentencia Civil Nº 488/2011, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 1, Rec 422/2011 de 13 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LUGO

SENTENCIA: 00488/2011

Iltmos. Sres.

D. JOSE ANTONIO VARELA AGRELO

D. JOSE MARIA MORENO MONTERO

DÑA. MILAGROSA MARIA FERRERA LOPEZ.

Lugo, trece de septiembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LUGO, los Autos de JUICIO VERBAL 0000056 /2010 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de VILALBA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000422 /2011 , en los que aparece como parte apelante, Dña. Mónica , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. Vallejo González, asistido por el Letrado Sr. Villarino Fernández, y como parte apelada, D. Antonio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. Lorenzana Teijeiro, asistido por el Letrado Sr. Abellón López, sobre cuestión de retener y recobrar la posesión, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Dª MILAGROSA MARIA FERRERA LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Con fecha l5 de julio de 2010, el Juzgado de Primera Instancia n l de Villalba, dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando como estimo la demanda interpuesta por la representación de don Antonio frente a doña Mónica , debo condenar y condeno a dicha demandada a restituir a la parte demandante en la franja de terreno de 6,99 m2 señalada en el informe pericial del Sr. Cesareo aportado con la demanda, reponiendo a la misma en la posesión del íntegro de la porción de parcela descrita en el hecho tercero de la demanda, reponiendo el terreno al momento anterior a su despojo, con supresión de la parte del cierre metálico instalado por la Sra. Mónica que incluye la porción de terreno despojada y absteniéndose en el futuro de realizar actos de despojo como el realizado u otros que manifiesten el mismo propósito de perturbación, todo ello sin perjuicio de tercero y a salvo la facultad de las partes de hacer valer el derecho que puedan tener sobre la propiedad o posesión definitiva en el juicio declarativo que corresponda, con imposición al demandado de las costas causadas. Aclarada por auto de fecha 6 de octubre de dos mil diez, cuya parte dispositiva dice: Que ha lugar a la aclaración y complemento de la sentencia dictada en fecha l5 de julio de 2010 en los presentes autos de juicio verbal por los motivos reseñados en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de la presente resolución, en el sentido de fijar la cuantía del presente procedimiento en l05 €, manteniendo el resto de la resolución antes mencionada íntegramente en sus propios términos. Notifíquese la presente resolución a las partes, frente a la cual no cabe recurso alguno".

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada Dña. Mónica , teniéndose por preparado el mismo y cumplidos los trámites del art. 458 y siguientes de la L.E.C. 1/2000 se elevaron los autos a la Audiencia Provincial para la resolución procedente, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Primera.

TERCERO .- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia apelada en cuanto no se opongan a lo que a continuación se expone.

PRIMERO.- Interpone recurso el demandado alegando error en la valoración de la prueba, al entender que la existencia en la zona litigiosa de una jardinera delimitada por piedras, además de palos y otros elementos apoyados en la palleira, por un período desde hace largo tiempo, denota que la posesión del demandante sobre ese trozo de terreno no es diáfana, clara y exclusiva, lo que sería suficiente para denegar la protección demandada.

SEGUNDO.- Se reconoce por esta sentencia que la de la inferior instancia incurre en un error, cuando en el Fundamento de Derecho Tercero, imputa a la demandada la consideración de público del camino, siendo verdad que tal condición nunca fue apuntada por esa parte. No obstante, ello no tiene trascendencia a efectos del debate suscitado en este pleito, por cuanto lo que se discute es si el pedazo de terreno acotado, en parte, por el cierre colocado por la demandada, tal como consta en los informes periciales de ambas partes, según Plano que adjunta el perito de la demandante, polígono delimitado por los puntos B, D, E, C (F. 98) y conforme al croquis del perito de la demandada, figura delimitado por los puntos B, D, E, C (F. 193), fue poseído por el demandante en dentro del año a contar desde que tuvo lugar el despojo.

TERCERO.- En esencia, el argumento esgrimido por la demandada a fin de repeler la pretensión del actor, versa en desmentir la posesión actual durante un año exigida por el artículo 439.1 de la LEC y 460.4º del CC., plazo de caducidad, apreciable de oficio por el Juez, por cuanto, a su juicio, ha quedado constatado que las plantas, chantos y palos apoyados en la palleira llevan allí más de un año, lo cual desvirtuaría la tesis del actor sobre la requerida posesión actual del trozo de suelo demandado.

Analizada la prueba obrante en autos y tras el visionado del video, hay que decir que, si bien es cierto que conforme a la testifical practicada, especialmente, a través del testimonio de uno de los hermanos de la demandada, propuesta por el actor, esas plantas o jardinera llevaban ahí más de un año; no lo es menos que, a juicio de este Tribunal, y como destaca la demandante, fuera del cierre ha quedado la jardinera, sin que pueda entenderse que la colocación de las piedras y palos que figuraban antes del cierre apoyados en la pared tengan entidad suficiente para alterar la situación de hecho posesorio consistentes en la posesión por el demandante de esa zona durante más de treinta años, primero su tío y después él, tal como ha podido valorar la jueza "a quo", quien con mejor inmediación ha apreciado la tenencia de la porción de terreno debatida, sin solución de continuidad por parte del demandante, a raíz de la testifical practicada en el plenario.

Así, a la luz del artículo 444 del CC ., hay que considerar que la posesión que los recurrentes invocan, respecto a los palos y chantos, fue una posesión meramente tolerada, de escasa trascendencia a los efectos que aquí interesan, y permitidas en aras de mantener unas relaciones de buena vecindad, lo cual se puede comprobar con cualquiera de los reportajes fotográficos que se adjuntan con demanda y contestación a la demanda, pues, aparece por ejemplo, también estacionado el automóvil de la demandada en las mismas inmediaciones. Por lo tanto, dicha posesión, esto es, haber apoyado unos palos y piedras, donde ahora ya no aparece nada, no ha de ser considerada posesión jurídica a los efectos del artículo 460, número 4, del CC ., pues este precepto tiene un ámbito delimitado por el artículo 444 del mismo texto legal, al determinar que los actos meramente tolerados no afectan a la posesión. Por tanto, se ha de concluir diciendo que, en realidad, no ha tenido lugar una modificación de la situación de hecho con trascendencia posesoria (Cfr. STS de 20 de octubre de 1980 ).

Como nos enseñan, dentro de la Jurisprudencia Menor, las Sentencias, entre otras, de las AAPP de Alicante de 20 de octubre de 1976 , Toledo de 5 de mayo de 2001 y Orense de 25 de enero de 2002 y AP de Córdoba, de 17 de diciembre de 2004 : " Los actos posesorios de hecho, aislados, momentáneos e intermitentes, son aptos para engendrar a favor del que los ejecuta su tutela interdictal. Sin embargo, si estos actos son meramente tolerados, no confieren a favor del que los realiza legitimación activa para promover el interdicto. Son actos simplemente tolerados aquellos que suponen la utilización parcial y no continuada de la cosa, que se deben a mera permisión del dueño o verdadero poseedor de la misma. En estos eventos el real y verdadero dueño y poseedor, que consiente o tolera por razones familiares, de amistad o buena vecindad u otro motivo racional cualquiera, no pierde su condición de poseedor pleno, bien lo sea de hecho o de derecho ".

CUARTO.- Todo ello, con independencia de las cuestiones sobre la propiedad o el derecho a la posesión definitiva. En estos juicios no puede discutirse el derecho a la propiedad ni el mejor derecho de una u otra parte a la posesión definitiva, ni analizar o interpretar títulos más o menos contradictorios ni determinar el alcance de ellos y los limites de los terrenos, extremos cuyo enjuiciamiento y resolución ha de quedar reservado para el proceso declarativo correspondiente.

QUINTO.- En relación a las costas de esta alzada, dada la desestimación total del recurso, procede su imposición al demandado-recurrente, tal como ordena el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso interpuesto por la representación procesal de Mónica , contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Villalba, de fecha 15 de julio de 2010 , que confirmamos; con imposición de las costas de esta alzada a la apelante.

Transfiérase a la Cuenta Especial 9900 el deposito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.