Sentencia Civil Nº 488/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 67/2011 de 07 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 9

MADRID

SENTENCIA: 00488/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección Novena

SENTENCIA NÚMERO 488/11

RECURSO DE APELACION 67/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

En Madrid, a siete de octubre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Verbal 367/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 50 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo 67/2011, en los que aparecen como partes: de una, como demandante y hoy apelada Dª. Bibiana , representada por la Procuradora Dª. Gemma Gómez Córdoba; y de otra, como demandado y hoy apelante D. Victorio , representado por la Procuradora Dª. Paloma Rubio Pelaez; sobre avería en conducciones de agua.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

Primero .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid, en fecha cinco de julio de dos mil diez, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Fallo : Que estimando la demanda interpuesta por Dª. Bibiana representada por la Procuradora Dª. Gemma Gómez Córdoba contra D. Victorio representado por la Procuradora Dª. Andrea de Dorremochea Guiot, debo condenar y condeno al demandado a la reparación de la avería y daños causados en la vivienda sita en la Avenida DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 de Madrid, en los términos indicados en el informe pericial adjunto a la demanda como documento nº 1, con imposición de costas al demandado."

Segundo .- Notificada la mencionada sentencia y previos los trámites legales oportunos, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, del que se dio traslado a la contraparte quien se opuso al mismo, elevándose posteriormente las actuaciones a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones.

Tercero .- Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba por la representación procesal de la parte apelante D. Victorio y denegado por Auto de fecha diez de febrero de dos mil once, no estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo la cual tuvo lugar el día seis de octubre del año en curso.

Cuarto .- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero .- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Segundo .- Dª Bibiana formuló demanda contra D. Victorio en la que pedía la condena del demandado a reparar a su costa los daños causados en la vivienda de la actora, así como a reparar en la propia vivienda la avería causante de esos daños. Alegaba en su demanda que es propietaria de la vivienda NUM001 de la DIRECCION000 , nº NUM000 , de Madrid, siéndolo el demandado del piso NUM002 de dicho inmueble, habiéndose producido filtraciones de agua en techo del baño y de la cocina del bajo B, que se atribuyen a una avería en la vivienda del demandado. La sentencia de instancia estimó la demanda, habiendo sido apelada por el demandado.

Tercero .- El demandado apelante reproduce en su recurso las dos excepciones que fueron desestimadas en la instancia, habiendo hecho constar su protesta tras su desestimación en el acto del juicio.

El defecto de litisconsorcio pasivo necesario es inexistente, como correctamente razonó la juzgadora de instancia; se pretende con esta alegación que debería haberse demandado a la Comunidad de propietarios, a la aseguradora de ésta y a la aseguradora del propio demandado; no existe tal defecto, que pretende basarse en que la responsabilidad incumbe a la Comunidad de propietarios por haberse ocasionado la avería en una conducción comunitaria, pero no es este el supuesto de autos, en que se demanda al sr. Victorio bajo el presupuesto de que la avería se ocasionó en las conducciones privativas de su vivienda, y para este caso que es objeto de litigio resulta innecesaria la presencia de esos terceros, incluso de su propia aseguradora (que no se entiende por qué habría de ser demandada en el supuesto de responsabilidad comunitaria, como se alegó en el juicio por el demandado), respecto de la que el asegurado tiene una eventual responsabilidad solidaria, no existiendo por ello el defecto litisconsorcial al poder dirigirse el acreedor contra cualquiera de los deudores solidarios (artículo 1.144 del Código civil ).

En cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva, también estuvo correctamente desestimada en la instancia. El demandado, hoy apelante, sí goza de legitimación pasiva por ser propietario de la vivienda en la que, según la demanda, se ha ocasionado la avería causante de los daños. Distinto es que después, como resultado del litigio, se considere inexistente esa responsabilidad, lo que no da lugar a falta de legitimación, sino a absolución en cuanto al fondo de quien sí estaba legitimado pasivamente.

Cuarto .- La prueba practicada evidencia, en primer lugar, que el informe pericial acompañado a la demanda, emitido por D. Braulio , carece de valor probatorio para considerar acreditado que la avería causante de las filtraciones de agua se originase en conducciones privativas de la vivienda del demandado, sencillamente porque dicho perito no abrió en dicha vivienda para comprobar el origen de la avería (dice en su informe que llamaron a esa vivienda, pero no les abrieron la puerta). Tal y como él mismo manifestó en el juicio, si no se abre en la pared o techo para ver directamente cuál es la conducción en la que se ha producido la fuga de agua, no se puede saber el origen de la avería, y en tal caso cualquier manifestación al respecto tiene el carácter de especulación o suposición, no de hecho cierto y comprobado. No se entiende que la actora no permitiera a ese perito abrir en su propia vivienda, única forma fiable de determinar el origen de la avería. En definitiva, tal informe no prueba la responsabilidad del demandado.

El perito D. Donato dijo que él fue a la vivienda del demandado enviado por Axa (aseguradora del sr. Victorio ), pero el que abrió y comprobó el origen de la avería era un reparador enviado por la misma aseguradora. Ese reparador habría comprobado, según manifestó al sr. Donato , que la avería estaba en una conducción comunitaria, y así lo habría comunicado el sr. Donato a Axa en un informe que dice emitió, pero no obra en autos. Que existió esa comunicación a Axa lo confirma el documento nº 1 acompañado por el demandado, en el que dicha aseguradora señala en carta dirigida a su asegurado que el perito confirma que los daños reclamados por el vecino inferior "corresponden a una avería comunitaria y no a una avería que tenga su origen en las conducciones comunitarias".

El testigo D. Jesús , de Multiservicios Arce, SL, empresa con la que contrata Axa la ejecución de las reparaciones, declaró que el operario de dicha empresa comprobó en el piso primero, el del sr. Victorio , que la avería estaba en la conducción comunitaria. El operario pudo entrar en el piso bajo, pero allí no le permitieron romper para ver las conducciones.

Con tal material probatorio ha de considerarse probado que la avería causante de las filtraciones de agua en la vivienda de la actora está en una conducción comunitaria, no en una privativa de la vivienda del demandado apelante, luego procede absolver a éste por ser la reparación a cargo de la Comunidad de propietarios. Las declaraciones del perito sr. Donato y del testigo sr. Jesús coinciden y vienen corroboradas por el documento remitido por Axa a su asegurado, mientras que carece de todo apoyo probatorio la versión de la actora de que la avería radique en una conducción privativa del piso primero. Procede, en consecuencia, estimar el recurso, absolver al demandado e imponer las costas de primera instancia a la parte actora (artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Quinto .- Al estimarse el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas por el mismo (artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Estimar el recurso de apelación presentado por D. Victorio contra la sentencia dictada con fecha cinco de julio de dos mil diez por el Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Madrid , revocando dicha sentencia y acordando en su lugar desestimar la demanda presentada por Dª Bibiana contra D. Victorio , absolviendo a éste, con imposición a la actora de las costas causadas en primera instancia.

No se hace imposición de las costas de esta alzada, con devolución al recurrente del depósito constituido de conformidad con el punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma NO CABE recurso alguno.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.