Sentencia Civil Nº 488/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 435/2011 de 15 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00488/2011

S E N T E N C I A Nº: 488/2011

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS SRES

PRESIDENTE

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS

D. JAIME ESAIN MANRESA .

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS .

En la ciudad de PONTEVEDRA, a quince de diciembre de 2011.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000547/2010 , procedentes del XDO. DE PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de PONTEVEDRA , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000435/2011 , en los que aparece como parte apelante, D. Juan Antonio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ, asistido por la Letrada Dª. AURORA DIAZ ANDRES, y como parte apelada, D. Aureliano y Dª. Ana , representados por el Procurador de los tribunales, Sr. RAFAEL BARRIOS PEREZ, asistidos por el Letrado D. ANTONIO RODRIGUEZ VAZQUEZ, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el XDO. DE PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de PONTEVEDRA, se dictó sentencia de fecha 18 de abril de 2011, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que debo desestimar la demanda presentada el procurador Don Jorge Ignacio Freire Rodríguez, en nombre y representación de Don Juan Antonio, contra Doña Ana y Don Aureliano, representados por el Procurador Don Rafael Barrios Pérez, sin efectuar especial imposición de las costas procesales".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su Resolución , dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba , quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Resolución de la instancia por la representación del demandante sosteniendo en esta segunda instancia únicamente la que entiende pretensión subsidiaria deducida en demanda de tal modo que viene a aceptar la sentencia en la decisión desestimatoria de su petición principal, declaración de una servidumbre de paso sobre la finca de los demandados a favor de la del actor y sostiene la atendibilidad de su pretensión subsidiaria, declaración de existencia de un Derecho o servidumbre de paso que ha sido vedado e impedido por los demandados, que se ejercería sobre la finca C (de sus padres transmitentes). A ello se oponen los demandados insistiendo en la falta de legitimación activa del demandante por considerar que no es propietario al tratarse su título adquisitivo de un contrato simulado absolutamente, por ello ineficaz cara a la transmisión de la propiedad en base a la cual se acciona; que, en todo caso, tampoco debería prosperar el recurso al considerarse inacreditada la realidad y constitución de la servidumbre o que, en último término, resultó o devino extinguida en base a lo establecido en el Art. 568 CC , al reunirse la titularidad de las fincas en su momento en manos de los padres teóricamente transmitentes al actor.

SEGUNDO.- La decisión de la instancia lo que hace es dar por válida la transmisión de la propiedad al actor rechazando la alegación de simulación absoluta opuesta vía excepción de fondo por los demandados y tras ello, rechazando el suplico principal de declaración de servidumbre de paso sobre la propiedad de los demandados, viene a concluir la realidad de un paso hasta la finca actora que considera que se trataría de un camino de acceso más propio de una "serventía" que en absoluto sería calificable de servidumbre de paso, como pretende la parte actora, ante la indefinición de la que adolece su pretensión , considerando inverosímil el que el demandante pudiera ignorar la titularidad del predio sirviente y las circunstancias atinentes a la misma. En esta alzada lo que defiende la parte actora y apelante es que la Resolución resulta contradictoria afirmando que aceptado en la Sentencia que el predio sirviente no es la finca de los demandados y reconocida la realidad del paso, éste sólo puede discurrir por la finca C de los padres del actor, rechazando la posibilidad de que exista o se trate de una "serventía" como refiere la Resolución de la instancia.

TERCERO.- La revisión de las posiciones suscitadas en autos y la documentación que se acompaña, de donde se infiere una farragosa acreditación de la realidad de las fincas concurrentes en el lugar e insuficiencia palmaria de su documentación e identificación sobre el terreno, ha de llevarnos, antes de valorar el acceso litigioso pretendido servidumbre por el actor, a concluir la desestimación de las acciones deducidas al considerarse que no concurre en el demandante la condición de propietario de la finca " DIRECCION000 " (A de su D.1, descrita en el Hecho 1º de Demanda) en base a la cual reclama por entenderse simulado de modo absoluto el contrato Privado de 28-I-2010 en el que sostiene su titularidad. En este sentido, hemos de decir que manteniendo los demandados tal planteamiento , simulación absoluta en su perjuicio del Dto. Privado de C. Venta de 28-I-2010 (D. 2 de Demanda) , ya esgrimido al contestar como excepción de fondo, en esta alzada ha de dársele la razón discrepando de los argumentos de la instancia que lo rechazaron.

CUARTO.- Hemos de recordar no solamente la viabilidad de la oposición de la simulación absoluta como excepción de fondo sin hacerse precisa reconvención (SSTSup. 26-II-87, 22-II-91 24-X-92 ,...) sinó también los presupuestos jurisprudenciales que vienen considerándose continuadamente cara a su estimación recogidos en múltiples resoluciones, por todas la de la Secc. 1ª A.P. de Palencia de 25-V-2011 que dice: "Sobre la simulación hay en la Jurisprudencia una reiterada y elaborada doctrina, sintetizada, entre otras, en el STS de fecha 26 de Julio de 2.004, que hace referencia a lo que califica de "simulación de total o absoluta", la llamada "sumulatio nuda" , la misma por su natureleza esencialmente contraventora de la legalidad (lo cual como es sabido, al no estar específicamente regulada o contemplada por nuestro Código Civil, ha sido estructurada por la doctrina más decantada) , y frente a la tesis de que puede ser una manifestación de discordancia entre la voluntad real y declarada -vicio de voluntad-, la subsume como un supuesto a incluir dentro de la causa de negocio, es decir, la simulación que implica un vicio en la causa negocial, con la sanción de los arts. 1275 y 1276, y por tanto con la declaración imperativa de nulidad, salvo que se acredite la existencia de otra causa verdadera y lícita; y se puede distinguir una dualidad , o simulación "absoluta", cuando el propósito negocial inexiste por completo por carencia de causa -"cur debetur aut cur pactetur"- y la "relativa" que es cuando el negocio aparente o simulado encubre otro real o disimulado, ostentando una afinidad cuasi pública con los institutos que en su juego operativo se prevalen de la significativa tutela de la intemporalidad o imprescriptibilidad de aquellas acciones que persiguen la destrucción de lo así simulado y el prevalimiento de la realidad con el desenmascaramiento del negocio de ficción efectuado.

La simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato , por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que contrato haya sido documentado ante fedatario público.

El concepto jurisprudencial y científico de simulación contractual lo concibe como un vicio de la declaración de voluntad de los negocios jurídicos por el cual, ambas partes, de común acuerdo, y con el fin de obtener un resultado frente a terceros, que puede ser lícito o ilícito, dan a entender una manifestación de voluntad distinta de su interno querer.

En parecidos términos se expresa la más reciente STS de fecha 27 de Junio de 2.007 , cuando declara que , sin duda alguna, la causa es un requisito esencial y necesario para la existencia del contrato, y así lo proclama el art. 1261.3 del Código Civil . Ahora bien, la causa a que se refiere dicho artículo en su apartado tercero, es la razón objetiva, precisa y tangencial a la formación del contrato y que definitivamente determina la realización del mismo; y por ello es lógico que los contratos sin causa, en el antedicho sentido, o en causa ilícita, sean ineficaces , ineficacia ésta, que afecta a la totalidad del contrato; y así lo proclama el art. 1.275 del mencionado Código Civil ; y como consecuencia colateral de lo anterior, el art. 1.276 de dicho cuerpo legal, llega a afirmar que la expresión de una causa falsa en un contrato, hace que al seguir la figura delimitada doctrinalmente del contrato simulado, y no disimulado, aquel sea nulo de pleno Derecho.

Por otro lado, tal y como declara la STS de fecha 21-12-09, remiténdose a una doctrina reiterada (expresada en las STS de 28- 09-06 y 27-04-07 , entre otras muchas), la inexistencia de precio determina la ausencia de causa y ocasiona la nulidad, o por mejor decir la inexistencia, del negocio o contrato , y que la simulación constituye una cuestión de hecho competencia de los Tribunales que conocen en instancia. Igualmente, que dicha doctrina constante viene reconociendo, a falta de pruebas directas , que es el supuesto frecuente dado el lógico interés de los intervinientes de no dejar huellas de la realidad, la singular idoneidad y eficacia de la presunción, como conjunto armónico de indicios, para fundamentar la apreciación de la simulación ( STS de 30-11-07 ). La STS 18-03-08 añade que la doctrina jurisprudencial admite como suficiente la prueba de presunciones, la cual se configura como un conjunto de indicios que, si bien individualmente pueden no ser significativos , e incluso cabe que sean equívocos , sin embargo, en conjunto, y en relación con las circunstancias, son reveladores de la actuación simulatoria , y en tal orden se han tomado en cuenta, entre otros aspectos fácticos, la existencia de "causa simulandi" (tratar de sustraer el bien a una ejecución); la relación de parentesco próximo entre los intervinientes en la operación; precio irrisorio; carencia de prueba de pago del precio; falta de capacidad económica del adquirente , etc. ( STS de 29-12-00 y 25-09-03 ).

Por último, y en cuanto a la prueba del pago de precio, la STS de 14-05-07, remitiéndose a otras (entre ellas las STS de 15-11-93 y 28-06-02 ), establece que, al tratarse de un precio no entregado en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa, incumbe a los demandados, que alegan la existencia y realidad del precio, la prueba de éstas últimas. En el mismo sentido , las STS de 18-07-02 y 25-09-02 manifiestan que, al tratarse de un hecho negativo (la no existencia de precio) , no puede serle impuesta la prueba del mismo al actor, cuando es fácil para el demandado probar el hecho del pago , por estar en su poder, generalmente, los documentos acreditativos de haber efectuado el mismo. La STS de 6-02-03 recuerda otros pronunciamientos anteriores del Alto Tribunal que llegan a declarar la nulidad de una compraventa en cuya escritura se había confesado por el vendedor el pago del precio, por no haber justificado, en juicio, el pago el comprador demandado. Y asimismo la STS de 24-09-03 afirma que la manifestación hecha en los contratos, sobre la entrega del precio, no acredita su veracidad, por lo que , incluso cuando se trata de contratos documentados en escritura pública, tiene declarada la Sala que incumbe al demandado la prueba de la existencia del precio".

QUINTO.- En este sentido, teniendo en cuenta el especial valor que alcanza la prueba indiciaria en esta materia, y la necesidad de estar a una valoración conjunta de la concurrente en autos y atendiendo a los principios de carga y facilidad probatoria (Arts. 217.1 ,2 y 7 LEC/00 ), hemos de coincidir con la parte demandada opuesta en la afirmación de simulación absoluta en el Contrato Privado de 28-I-2010 con la consecuencia de la desestimación de las pretensiones deducidas por falta de legitimación activa, al no considerarse acreditada la titularidad del actor. Al efecto es de destacar que no se ha acreditado la existencia y realidad del precio , no pudiendo desconocerse la carga que al efecto corresponde al actor, quien no solamente prescinde de aportar a autos justificación objetiva de su realidad (trasferencia, movimientos bancarios,...) sino que su afirmación de pago en efectivo resulta contradictoria con la manifestación reiterada por su madre y transmitente de pago por transferencia bancaria, no enervando tal situación el hecho de haberse liquidado los Impuestos relativos al contrato de escasa cuantía (126 ? f.11). A su vez, es llamativo el hecho cierto de que se trata de una transmisión familiar, de padres a hijo, que no se ha elevado a documento público cuando ello resulta ser lo más garantizador con la inscripción registral, visto que el actor reconoce la realidad de una problemática con los accesos y cuando en 2008 , como un antecedente claro , se suscitó por el padre del demandante un Acto de Conciliación en relación a las obras de los demandados sobre el paso litigioso (D.1 y 2 Contestación). Es cierto que no converge prueba para calificar el precio pactado (1.800 ?) de irrisorio, pero también ha de tenerse en cuenta que no resulta justificada la afirmación del actor de haberle interesado la compra de la finca, para llevar allí a un caballo que iba a comprar, porque nada consta ni se aporta a tal objeto ni se corresponde con el destino a "labradío regadío" que documenta la finca actora que se dice transmitida. Por otra parte , se echa en falta la aportación del título de adquisición de los padres transmitentes, aun relacionado en el contrato privado (Escritura Púbica de 9-XI-2001 en la Notaría del Sr. Méndez Apenela con el Nº 5122 de su protocolo), a efectos cuando menos de "aclarar" la realidad diferenciada de la finca transmitida, más allá de simples manifestaciones de dicha parte y testigos, sobre todo en la medida en que se constata una posible dualidad de fincas en lo que el actor identifica inicialmente como solo una, la A " DIRECCION000 " en el D. 1 de Demanda, que SSª acaba aceptando que son realmente dos fincas distintas, grafiando otra Nº 4 como integrante de la A en el D.1 y cuando la relacionada como C, colindante con las anteriores , resulta ser de los padres transmitentes y tener una cancilla de comunicación entre ellas. Esta pluralidad de fincas en manos o propiedad de los padres del actor permite advertir una "causa simulandi" en la transmisión al hijo porque, contrariamente a lo que se sostiene en la resolución, la situación y configuración de la Finca A " DIRECCION000 " sí resulta modificada en tanto no se justifica la concordancia de sus linderos (Escritura Pública 9-XI-01) y, en todo caso, de estarse a la dualidad de fincas que acepta la Resolución de la instancia y de conformidad con lo constatado sobre el D.1 de demanda, la final finca A, más al Sur, no lindaría con el acceso o paso litigioso por el Oeste pues sólo lo haría la señalada como Nº 4. A su vez, el hecho de que se hubiere instado únicamente la acción confesoria de servidumbre y no la constitutiva por enclavamiento en nada empece o incide en la bondad o realidad de la transmisión habida pues de rechazarse aquélla nada obstaría , de acreditarse el enclavamiento, al ejercicio de la acción que otorgan los Art. 564 CC y 83 de LDCG 2/06; mientras que la realidad de una transmisión ulterior a la reunión de las fincas bajo una titularidad única (padres del actor) y anterior, cuando no medió antes una petición extintiva del paso, conforme a los Arts. 568 CC y 92 LDCG 2/2006 le permitiría mantener el pretendido derecho de servidumbre forzosa, ya determinado legalmente ya constituido voluntariamente, de tratarse de una situación de enclavamiento. En este aspecto hemos de recordar que el actor viene constantemente defendiendo la realidad y existencia de un Derecho de servidumbre (a favor finca A " DIRECCION000 ") , razón de enclavamiento y ausencia de acceso a camino público, refiriendo que su acceso se realiza por las cabeceras de las fincas de los demandados ahora agrupadas (Escritura Pública 4-I-2006 f. 68 y ss.) como servidumbre de paso, petición principal, que sólo ahora en la alzada abandona en parte porque insiste en un paso de servidumbre por la Finca C, de sus padres, aceptando lo decidido en la instancia en cuanto concluye aquél como su único acceso a vía pública. Resumidamente la insuficiente acreditación de la existencia de un precio cierto y la prueba indiciaria analizada (SST Sup. 19-XII-98; 20-IX-99; 17-VI-00; 6-VI-2000) han de llevarnos a concluir la simulación absoluta apuesta al contestar, reiterada en esta alzada, y con ello la falta de legitimación del actor, sin hacerse otras consideraciones sobre el fondo de las acciones entabladas que quedan imprejuzgadas , manteniéndose la decisión desestimatoria de la instancia.

SEXTO.- De todo lo anterior se deriva la desestimación de la apelación deducida con la consiguiente imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada (Art. 398 LEC/00 ), acordándose por ello la pérdida y destino del depósito constituido para recurrir conforme a lo establecido en la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos la apelación deducida por la representación de D.- Juan Antonio contra la sentencia de fecha 18-IV-2011 dada en el P. Ordinario Nº 547/10 seguido ante el J. de 1ª Instancia nº 1 de Pontevedra (ROLLO Nº 435/11) confirmando la decisión desestimatoria de la misma por falta de legitimación activa del demandante, con expresa imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada y acordándose la pérdida y destino de la suma depositada conforme a la Disp. Adic. 15ª LOPJ.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.