Sentencia Civil Nº 488/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 5212/2009 de 27 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00488/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0602259

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005212 /2009

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000828 /2008

APELANTE-DEMANDANTE: Irene

Procurador/a: PABLO ACOSTA PADIN

Letrado/a: GERARDO ACOSTA SANTOS

APELADO/A-DEMANDADO: Olegario

Procurador/a: MARIA MIRANDA VALENCIA

Letrado/a: MIGUEL JESUS PASCUAL RELLOSO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL , Presidente; Dª. MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO y D. MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.488/11

En Vigo, a veintisiete de mayo de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL 0000828 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0005212 /2009, es parte apelante - demandante: D.ª Irene , representado por el procurador D. PABLO ACOSTA PADIN y asistido del letrado D. GERARDO ACOSTA PADIN; y, apelado-demandado: D. Olegario representado por la procuradora D.ª MARIA MIRANDA VALENCIA y asistido del letrado D. MIGUEL JESUS PASCUAL RELLOSO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de 1ª Instancia núm.8 de Vigo, con fecha veintidós de mayo de dos mil nueve, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando la demanda formulada en autos de juicio verbal nº 828/2008, por el procurador Don Pablo Acosta Padín, en nombre y representación de Doña Irene, ene ejercicio de acción negatoria de servidumbre de paso , contra Don Olegario, debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda , con imposición a la parte actora de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. PABLO ACOSTA PADIN, en nombre y representación de Dª. Irene, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales , se elevaron las presentes actuaciones a la audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día veintiséis de mayo de dos mil once.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Como ya se exponía en la Sentencia de esta misma audiencia Provincial de fecha 16 de abril de 1991, si bien es cierto que las servidumbres discontinuas, como la de paso, no pueden adquirirse si no es a virtud de título o Sentencia firme , a tenor de lo establecido en los arts. 539 y 540 del Código Civil, la doctrina viene estableciendo que la necesidad de Sentencia firme debe referirse a aquellos supuestos en que, más que una falta de título constitutivo de la servidumbre, la exigencia legal hace relación a la falta de un documento justificativo del nacimiento de la servidumbre; en tales casos, si en el proceso judicial se acredita por los medios generales de prueba, la existencia de la servidumbre, la Sentencia firme, deviene , no como acto constitutivo, sino como declaración confirmatoria de la existencia de un Derecho preexistente y, de acuerdo con ello, admite la existencia de título constitutivo de una servidumbre de paso acreditada procesalmente o por signos externos acreditativos de que aquel hubo de realizarse en forma verbal.

Ciertamente tal es la conclusión que alcanza la Sentencia de instancia tras la oportuna valoración de la actividad probatoria de litis, conclusión perfectamente arreglada a Derecho y que, por ello, justifica la solución desestimatoria de la demanda.

Más ni siquiera era preciso entrar a examinar el fondo del asunto, en la medida en que el actor no supera el filtro de la legitimación activa.

SEGUNDO.- Dos consideraciones previas, en torno a la cuestión de la legitimación activa , en cuanto al ejercicio de la acción negatoria de servidumbre:

a) En la sentencia de esta Sala de 13 de julio de 2006, decíamos: ""Así planteado el primero de los puntos impugnatorios referidos a la acción negatoria estimada en la Sentencia de instancia, debe recordarse que doctrinal y jurisprudencialmente constituye criterio consolidado que, a diferencia de las acciones reivindicatoria o declarativa de dominio, la acción negatoria de servidumbre no exige por parte de quien la ejercita, la prueba en términos absolutos de su condición de titular dominical; basta, incluso , una prueba suficiente de su condición de poseedor en concepto de dueño, pues precisamente en este carácter se muestra ya la relación de inmediación con el inmueble, justificando de este modo su legitimación para accionar frente a quien pretenda poseer un Derecho real limitativo del dominio. De lo que se deduce que aquel carácter de probatio plena requerido en las acciones reivindicatoria y declarativa de dominio , se flexibiliza cuando se trata de una acción negatoria de servidumbre, de modo que tanto al que trate de mantener el Derecho correspondiente ante el predio dominante como al que pretenda negarlo, les basta con reunir la condición de gozar a título de dueño, respectivamente, del predio beneficiado o del gravado".

b) Es doctrina jurisprudencial reiteradísima la expresiva de que la falta de legitimación, por carecer de acción, de cualquiera de las partes , es un aspecto examinable de oficio por el Juzgador, aunque no se haya alegado en su momento por alguno o algunos de los litigantes, ya que ello afecta a los presupuestos procesales y a la correcta constitución de la litis, temas que son , de por sí, de orden público del proceso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero de 1.996, 26 de abril y 3 de diciembre de 2.001, 28 de diciembre de 2.007, 6 de junio de 2.008 5 de diciembre de 2008 ).

Pues bien , en el suplico del escrito de demanda se solicitaba: "se declare que el demandado carece de título suficiente que le permita utilizar el paso o entrada a su propiedad, por el camino o sendero señalado en el croquis con las letras C-D-E". Y el croquis de referencia es el incluido en el informe pericial emitido por el ingeniero técnico agrícola Sr. Gerardo .

El título que se aportaba con la demanda y a virtud del que se afirmaba en las "Consideraciones Legales" que "la legitimación activa corresponde a la actora" , se integraba por el documento de fecha 15 de marzo de 1980 relativo a una cesión de terreno para servicio de paso y personas y la escritura pública de apartación, en cuya virtud los padres de la demandante D. Roberto y Dª Purificacion, adjudican a su hija en concepto de apartación, entre otras, la finca descrita: "Terreno a labradío llamado DIRECCION000 en el barrio de Combros. Mide ciento treinta metros cuadrados. Linda: Norte, Felicisima ; Sur, Roberto y camino de servicio; Este , Cornelio y Oeste, Jacinto ", finca que habían adquirido de Dª María Luisa, a medio de escritura pública de compraventa de fecha 3 de mayo de 1994. Y, a partir de tal titulación (que, insistimos es la única que se aporta por la parte actora) resultaría que la actora tendría, exclusivamente, la titularidad dominical formal (ha habido una cesión a perpetuidad a favor de determinados propietarios) sobre una franja de terreno de una anchura de cincuenta centímetros y a lo largo de veintiún metros, ubicada en el lado Oeste de la finca que adquirió de Dª María Luisa y que se corresponde justamente con la parte cedida por esta en el documento de 15 de marzo de 1980. Más no está facultada para deducir la acción negatoria respecto de un camino o un determinado recorrido del mismo (C-D-E según el plano del informe pericial del Sr. Gerardo ) , sobre el que carece de todo Derecho (dominio, la titularidad de cualquier otro derecho real o la posesión a título de dueño). Por consiguiente, carece de la condición de parte procesal legítima que, de conformidad con lo prevenido en el art. 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, corresponde a quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en los arts. 394. 1 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se impondrán las costas a la parte apelante, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone , que el caso presentaba serias dudas de hecho o de Derecho.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Pablo Acosta Padín, en nombre y representación de Dª Irene, contra la Sentencia de fecha veintidós de mayo de dos mil nueve, dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Vigo, confirmamos la misma, con imposición a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Esta resolución es firme, al no ser susceptible de recurso alguno.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.