Sentencia Civil Nº 488/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 395/2012 de 02 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00488/2012

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 395/12

Asunto: VERBAL 136/11

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 DE TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.488

En Pontevedra a dos de octubre de dos mil doce.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 136/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 395/12, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Narciso , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUÁN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. MARÍA PÍA APARICIA ABUNDANCIA, y como parte apelado- demandado: D. Dimas , DÑA. Valle , representado por el Procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. RAMÓN PENA FRAGA, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tui, con fecha 14 febrero 2012, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Desestimo íntegramente la demanda presentada por la procuradora Muiños Torrado en nombre y representación de Narciso y absuelvo a Dimas y Valle de la pretensión formulada contra ellos.

Condeno a Narciso a la satisfacción de las costas de este procedimiento."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Narciso , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso en que por el actor, propietario de la FINCA000 ", descrita en el hecho primero de su escrito de demanda, se ejercita una acción de tutela sumaria de la posesión, en pretensión de que los esposos demandados repongan a su anterior estado el muro de cierre existente en el lindero común de sus respectivas fincas (esto es, la anteriormente reseñada del demandante, parcela catastral NUM000 del polígono NUM001 , y la de los demandados, parcela catastral NUM002 , con la que aquella linda por el viento Este), con obligación de cerrar el hueco abierto en el mismo que da acceso desde el terreno de los demandados al predio del demandante, frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la demanda recurre en apelación el actor.

En la resolución impugnada, el Juzgador de instancia fundamenta sustancialmente su decisión en que de la prueba practicada en los autos cabe llegar a la conclusión de que la obra de apertura del hueco en el muro de cierre es superior a un año a la fecha de interposición de la demanda, al ser muy probable que sea de la misma fecha de construcción del muro (año 1997) por parte del demandado don Dimas . Con lo que, sea con arreglo al art. 446 CC sea con base a la prevención del art. 1968-1º del mismo texto sustantivo, la acción interdictal debe ser desestimada.

SEGUNDO.- En su escrito de interposición de recurso de apelación, el actor recurrente aduce la existencia de error en la apreciación de la prueba e infracción de normas procesales. Por cuanto, a la fecha de la diligencia de reconocimiento judicial de las fincas de litis (18/5/1999), llevada a cabo en el interdicto de obra nueva núm. 212/1998 del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, no existía la apertura del hueco en el muro de cierre.

Y, de otra parte, consta acreditada la posesión previa del actor sobre la parte de terreno adyacente al muro de cierre con anterioridad al despojo (que el demandante sitúa después de la vendimia en el mes de Septiembre de 2010 y con antelación al 6/10/2010, de realización de servicios de limpieza en aquella franja de terreno), por cuanto el mantenimiento y tala de arbolado por el demandante en la zona de litis son extremos no cuestionados.

TERCERO.- La finalidad del interdicto de retener y de recobrar la posesión es proteger el hecho de la posesión contra su perturbación o su despojo, porque el poseedor goza de la protección jurídica del art. 446 del CC . Se pretende, en definitiva, que nadie adquiera la posesión de una cosa o de un derecho mientras exista un poseedor que se oponga a ello, sean cuales fueren los derechos que pretende ostentar ( art. 441 CC ). Para la prosperabilidad de este interdicto se requiere la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el actor se halle en la posesión pacífica de la cosa o en el disfrute del derecho cuando se produce la perturbación o el despojo; b) Que haya sido despojado de dicha posesión o tenencia o perturbado en ella, expresando con claridad y precisión los actos exteriores en que consiste el despojo o la perturbación, estando presidida la actividad del que realiza los actos de despojo por un animus spoliandi que se concreta en hechos materiales encaminados a la privación total o parcial del goce de la cosa poseída o a la alteración del estado anterior que se pretende restablecer mediante el interdicto de recobrar; c) Que se presente la demanda antes de transcurrir un año desde que se produjo el acto de despojo o perturbación ( art. 439.1 de la LEC de 2000 , en relación con los arts. 460-4 y 1968-1º CC ). La concurrencia de todos estos requisitos ha de ser probada por el actor, conforme a lo dispuesto en el art. 217 LEC .

Este último requisito temporal, que constituye un presupuesto de admisión de toda demanda de tutela sumaria de la posesión, según la mayoritaria opinión jurisprudencial y doctrinal es un plazo de caducidad con todas las consecuencias que de ello se derivan, entre las que cobran especial relevancia las de tratarse de un plazo de carácter objetivo, necesario y fatal, no susceptible de interrupción y apreciable de oficio, y supone además que corresponde al actor la carga de probar que su acción de protección la ha entablado dentro del citado plazo anual desde la producción del acto de despojo, requisito que por ello es constitutivo de su pretensión.

Toda vez al ser objeto de protección en estos procesos el simple hecho de la posesión, como quiera que tal posesión según el art. 460.4º CC , se pierde por la posesión de otro aún contra la voluntad del anterior poseedor si la nueva hubiera durado más de un año, es por lo que transcurrido ese año desde que se produjo el acto de despojo no puede ya ejercitarse la acción de reintegro posesorio por esta vía sumaria. La misma requiere que no haya transcurrido un año desde el acto perturbador o de despojo, por lo que no es el cauce para la protección de una posesión de hecho ya extinguida por la posesión de otro de conformidad con lo dispuesto en el art. 460.4º CC ).

En el sentido expresado, cabe citar, entre otras, las SSAP Sevilla, de fecha 1/12/2009 , y de Segovia, de fecha 30/12/2011 .

Sentadas las anteriores premisas, en el supuesto contemplado es de señalar que, no cuestionando el actor que el muro de cierre donde se encuentra aperturado el hueco pertenezca a los demandados, lo que denuncia es la utilización por éstos de dicha abertura como vía de paso al terreno colindante a la pared exterior del muro de cierre cuya propiedad sostiene como parte integrante de su finca, parcela catastral núm. NUM000 . Siendo el posicionamiento de los demandados que la franja adyacente al muro, que se encuentra a monte y a una cota superior al subsiguiente terreno más al Oeste, forma parte integrante de la parcela catastral núm. NUM002 .

Aportando cada una de las partes litigantes la correspondiente prueba (documental y testifical) acreditativa, de sus respectivas posturas. Como también para tratar de convencer acerca de la antigüedad del hueco abierto en el muro de cierre, a los efectos de la posible aplicación o no del instituto de la caducidad de la acción ( art. 439-1 LEC ).

Pues bien, no habiendo acreditado debidamente el actor el ejercicio a tiempo de su acción interdictal, cuál cabe desprender de la valoración probatoria realizada en los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia recurrida, y que la Sala asume, tampoco cabe tener por justificada la posesión por el actor del terreno controvertido (zona a monte adyacente a la pared exterior del muro de cierre para cuyo acceso al mismo se abrió el hueco en el muro), por cuanto solo ha probado la detentación (mediante la realización de trabajos de mantenimiento) de la zona a labradío de su finca, indicando en su demanda haber detectado la existencia del hueco en el muro de cierre con ocasión de contratar los servicios de una empresa para proceder a la tala, poda y desbroce de su finca.

Siendo de señalar a tal respecto que la SAP de La Coruña, de fecha 9/10/1975 , vino a indicar que la protección interdictal a las situaciones posesorias o de simple tenencia requiere que se dé una relación con las cosas de tipo posesorio (material y tangible) en el momento en que se hace valer la acción defensiva, pues imposible sería restablecer el estado posesorio perturbado o desconocido si previamente y de modo actual no se da éste, pudiendo señalarse, de otra parte, que si no es poseedor actual las acciones a ejercitar serán de otra naturaleza, bien la reivindicatoria si se invoca la titularidad dominical o bien las simplemente declarativas si lo que se pretende hacer valer son otros derechos, ya que lo que no puede tener viabilidad es la defensa interdictal encaminada a defender la situación posesoria si no existe ésta al momento de producirse el acto que se afirma agresivo.

En consecuencia, se impone la desestimación del recurso de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de instancia impugnada.

CUARTO.- Dada la desestimación del recurso de apelación, se imponen al actor recurrente las costas procesales de la presente alzada ( art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia de instancia impugnada; todo ello con expresa imposición al actor recurrente de las costas procesales de la presente alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.