Sentencia Civil Nº 488/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3081/2011 de 08 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00488/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2011 0600134

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003081 /2011

Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000647 /2008

Apelante: Trinidad

Procurador: ERMINIA ALONSO SOLIÑO

Abogado: CRISTINA RODRIGUEZ FIGUEROA

Apelado: Benjamín

Procurador: MARIA DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA

Abogado: LUIS ORGE MIGUEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y MIGUEL MELERO TEJERINA, han pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 488

En Vigo, a ocho de junio de dos mil ocho.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000647 /2008, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 2 de REDONDELA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0003081 /2011, en los que aparece como parte apelante, Trinidad , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ERMINIA ALONSO SOLIÑO, asistido por el Letrado D. CRISTINA RODRIGUEZ FIGUEROA, y como parte apelada, Benjamín , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA, asistido por el Letrado D. LUIS ORGE MIGUEZ.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MIGUEL MELERO TEJERINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 2 de REDONDELA, con fecha 23.11.10, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña Dolores Virulegio Figueroa, en nombre y representación de D. Benjamín contra Dª Trinidad , debiendo condenar a esta ultima a realizar los actos particionales y con ello calcular la legitima y determinar si los legados ordenados son inoficiosos o no, haciendo entrega al actor de los legados que no sean inoficiososo, en lo que respecta a los siguientes bienes: finca a labradío demoninada " DIRECCION000 ", finca atojal demoninada " DIRECCION001 " ambas del causante D. Lorenzo (descritas en el hecho primero de la demanda), y la finca a tojal denominada " DIRECCION002 " de la causante Dª Sofía (descrita en el hecho segundo de la demanda.)

Que debo declarar y declaro la falta de legitimación activa del actor para interesar la condena de la demandada a realizar las operaciones particionales en lo que respecta a la atribución efectuada por la fallecida Dª Sofía a favor de su nieto, respecto a la participación que le pudiera corresponder en la finca " DIRECCION003 " , en la finca " DIRECCION004 " en la finca " DIRECCION005 " y en la finca " DIRECCION006 " (descritas en el hecho segundo de la demanda) debiendo acudir el actor al procedimiento especifico de división judicial de la herencia de los artículos 782 y ss. de la LEC , por ostentar la condición de legatario de parte alícuota.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador ERMINIA ALONSO SOLIÑO, en nombre y representación de Trinidad , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 31.05.12.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda inicial, D. Benjamín ejercita la acción de petición de legado de unas fincas que le fueron otorgadas por dos testamentos contra la heredera universal única declarada en los mismos:

1) El otorgado por D. Lorenzo donde se legan las DIRECCION000 " y " DIRECCION001 ".

2) El testamento otorgado por Dª Sofía donde le son legadas la finca denominada " DIRECCION002 " así como la participación que le pudiera corresponder en las DIRECCION003 ", " DIRECCION004 ", " DIRECCION005 " y " DIRECCION006 "

Alega que recibió dichos legados con cargo tercio de mejora y libre disposición y solicita que se condene a la demandada a la entrega de las fincas, previa realización de las oportunas operaciones de liquidación para determinar si los bienes legados perjudican la legítima estricta y en tal caso, los reduzca.

La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda pues únicamente condena a la demandada a realizar las operaciones particionales para calcular la legítima y demás interesado con la entrega de las DIRECCION000 ", " DIRECCION001 " y " DIRECCION002 " por tratarse de cosas ciertas y determinadas.

En cuanto al resto, puesto que se trata del legado de la participación que tuviere causante en la sociedad de gananciales, remite a las partes al proceso de división de herencia por entender que se trata de un legado de parte alícuota.

La sentencia es recurrida únicamente por la parte demandada que considera que debe de excluirse del inventario de bienes la DIRECCION002 " por no ser propiedad de la causante sino que era propiedad privativa de D. Lorenzo .

En la contestación entiende que por tal causa, forma parte de la herencia de D. Lorenzo y en consecuencia le corresponde su adjudicación.

SEGUNDO.- En este caso, se dispuso el legado de fincas privativas de los causantes así como "la participación que le pudiera corresponder a Dª Sofía en otras de naturaleza ganancial. Se trata de una disposición testamentaria sobre un bien ganancial contemplada por 207 de la LDCG 14/6/2006 aunque no estaba en vigor a la fecha de la apertura de la herencia. Dicha disposición viene autorizada por el artículo 1380 del Código Civil y deben de entregarse de acuerdo con lo que señala el precepto.

No obstante, el objeto del recurso queda limitada a la naturaleza de la finca en cuestión, sin que puedan ser alterados el resto de pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Centrándonos en el objeto del recurso, hay que partir de que la parte demandada reconoce que la finca controvertida es objeto de un legado, disposición de última voluntad que otorga al beneficiario la cualidad de legatario, distinta de la de heredero según recoge el artículo 660 del Código Civil : Lámase heredero al que sucede a título universal y legatario al que sucede a título particular. Así pues, se reconoce el hecho fundamental de que el demandante es legatario de la cosa, pese a lo que pretende en esta alzada "la exclusión de la DIRECCION002 del inventario de Bienes".

La sentencia dictada en primera instancia no contiene un inventario de los bienes de la herencia de los causantes sino que se limita a identificar los bienes que han sido objeto de legado y que deben de entregarse de acuerdo con determinadas reglas.

El hecho de que el bien no fuera propiedad de la legataria no comporta por si solo que el legado no sea válido, ya que nuestro código civil contempla la figura del legado de cosa ajena en los artículos 861 y ss del Código Civil y no se pretende la nulidad de dicho legado. Ahora bien, la sentencia de instancia declara en la parte dispositiva que se trata de un bien propiedad de la causante y tal declaración es vinculante para los trámites posteriores que contempla el fallo, donde habrá de procederse a un inventario del caudal.

TERCERO.- Los causantes eran Dª Sofía y D. Lorenzo , casados en régimen de sociedad de gananciales. El primero falleció el dia 14/1/1992 y la segunda el día 19 de noviembre de 2004 instituyendo ambos como heredera a su única hija Dª Trinidad . Los causantes como legatarios a sus nietos Lorenzo , Trinidad , Antonieta y Benjamín .

Benjamín interpuso un procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales de sus abuelos contra Dª Trinidad y no incluye en el activo la DIRECCION002 ". El inventario fue aprobado con el acuerdo de ambas partes por lo que convienen que esta finca no es ganancial y, en consecuencia, ha de ser privativa de alguno de los cónyuges.

La finca es incluida como privativa en el testamento de Dª Sofía mientras que su esposo no la menciona. Si tenemos en cuenta de que se trata de un matrimonio consideramos que el testamento constituye una prueba de principio suficiente de titularidad del predio.

La parte demandada aporta la partición de fecha 15/2/1946 por la que D. Lorenzo se adjudica "el tojal nombrado DIRECCION002 de la partida cuarenta y cuatro de estension una aria y cuarenta y cuatro cent que confina al norte Milagrosa Sur Juan Enrique apreciado en treinta y cinco pesetas". Esta descripción no se corresponde con la que se realiza en la demanda, donde el lindero norte es un camino y el sur una finca de otra persona. En el testamento de Dª Sofía se describe la finca únicamente con el nombre y la indicación de que es "a tojal" sin dar más datos. Desconocemos si la descripción del cuaderno particional o la que hace el actor se corresponde con la realidad física de la finca puesto que no se ha practicado ninguna prueba para hacer tal comprobación.

En definitiva, la prueba ofrecida no contradice la manifestación de la causante, por lo que prevalece las menciones realizadas en los testamentos.

CUARTO.- En definitiva, desestimamos el recurso interpuesto y de conformidad con lo prevenido en los arts. 394 y 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se imponen las costas a la parte recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Erminia Alonso Soliño, en no mbre y representación de Trinidad contra la sentencia de fecha 23/11/2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Redondela que confirmamos la misma, con imposición, a la parte apelante, de las costas procesales del recurso.

Contra la presente resolución puede interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante esta Sección, en el plazo de 20 días.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario doy fe.