Sentencia Civil Nº 488/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 82/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 82/2012

Autos no 1069/2011

Jdo. 1a Inst. no 6 de La Laguna

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Da ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a veintidós de noviembre de dos mil doce.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio no 1069/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia no 6 de La Laguna, promovidos por D. Hipolito , representado por el Procurador Da Elena M. Lara Rodríguez , y asistido por el Letrado Da Ma Carmen Suárez Lecuona, contra, Da Jacinta , representada por el Procurador Da Lidia Lorenzo Vergara, y asistida por el Letrado Da María Rosa de Haro Brito; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Da ELVIRA AFONSO RODRÍGUEZ, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Da Raquel Díaz Díaz, dictó sentencia el 29 de noviembre de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda inicial de estas actuaciones interpuesta por la Procuradora Da Elena Lara Rodríguez, actuando en nombre y representación de D. Hipolito , contra Da Jacinta , representada por la Procuradora Da Lydia Lorenzo Vergara, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por las partes, con todos los efectos legales inherentes, ratificando las medidas adoptadas en el proceso de separación matrimonial seguido ante el antiguo Juzgado de Primera Instancia e Instrucción no 5 de este partido judicial, hoy Instrucción no 1.

Todo ello sin que quepa hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas. '

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de noviembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Hipolito formuló demanda de divorcio contencioso contra su esposa, Dona Jacinta , interesando la modificación de las medidas acordadas en el anterior juicio de separación, en particular, que se deje sin efecto la medida de atribución del uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico, cuya titularidad privativa corresponde al actor, y la extinción de la pensión compensatoria fijada a su favor por cuantía de 135,25 euros que la Sra. Jacinta podía cobrar directamente del arrendatario de un local ganancial, mientras durase el contrato de arriendo.

El Juzgado estimó en parte la demanda, decretando el divorcio de los litigantes, y ratificando las medidas adoptadas en el anterior proceso de separación. Fundó esta decisión en la falta de acreditación de la alteración sustancial de las circunstancias tomadas en consideración al tiempo de la adopción de las medidas cuya extinción se interesa, al no haber probado el actor que la Sra. Jacinta cuente con otra vivienda disponible, 'ni precisar para sí el actor de dicha vivienda, por cuanto que, como se acordó en la sentencia de separación puede ocupar la NUM000 de la CALLE000 no. NUM001 , sin entrar a resolver si actualmente reside en esa vivienda o no'. Y de otra parte, porque en cuanto a la pensión compensatoria, no se ha acreditado que haya desaparecido el desequilibrio económico que fue la causa que la motivó, ya que 'la esposa únicamente ha variado su situación económica en el hecho de percibir un importe mayor en concepto de alquiler del local de los esposos, quedando a salvo el derecho del actor de instar la liquidación del régimen económico matrimonial'.

Resolución contra la que se alza la parte actora ahora apelante, insistiendo nuevamente en esta alzada en el hecho de que 'quedó suficientemente acreditado que las circunstancias tenidas en cuenta en el momento de adoptar las medidas en la separación judicial han variado sustancialmente respecto a las que ahora existen y por tanto, procede modificar las misma en el sentido interesado por esta parte'.

SEGUNDO.- Como nos recuerda la STS de 25 de enero de 2012 'Entre las más recientes, las SSTS de 22 junio de 2011 [RC n. o 1940/2008 ] y 19 de octubre de 2011 [RC n. o 1005/2009 ] resumen la doctrina de esta Sala sobre la naturaleza de la pensión compensatoria, en particular, respecto del concepto de desequilibrio y del momento en que este debe producirse. Según se afirma, por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Al constituir finalidad legítima de la norma legal colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, es razonable entender, de una parte, que el desequilibrio que debe compensarse ha de tener su origen en la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, y, de otra, que dicho desequilibrio que da lugar a la pensión debe existir en el momento de la separación o del divorcio, y no basarse en sucesos posteriores, que no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acreditaba cuando ocurrió la crisis matrimonial. 2. Partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, constituye igualmente doctrina consolidada: (i) que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser ( SSTS de 17 de octubre de 2008 [RC n.o 531/2005 y RC n.o 2650/2003 ], 21 de noviembre de 2008 [RC n.o 411/2004 ], 29 de septiembre de 2009 [RC n.o 1722/2007 ], 28 de abril de 2010 [RC n.o 707/2006 ], 29 de septiembre de 2010 [RC n.o 1722/2007 ], 4 de noviembre de 2010 [RC n.o 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC n.o 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC n.o 599/2009 ]). (ii) que esta exigencia o condición obliga a tomar en cuenta las específicas circunstancias del caso, particularmente, aquellas de entre las comprendidas entre los factores que enumera el artículo 97 CC (LA LEY 1/1889) , que según la doctrina de esta Sala, fijada en STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.o 52/2006 ], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.o 514/2007 ], 14 de febrero de 2011 [RC n.o 523/2008 ] y 27 de junio de 2011 [RC n.o 599/2009 ], entre las más recientes, tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio y como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión, las cuales permiten valorar la idoneidad o aptitud de la beneficiaria para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio , juicio prospectivo para el cual el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de certidumbre. (iii) que las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC (LA LEY 1/1889) y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 [ RC n .o 516/2005 y RC n.o 531/2005 ], mencionadas por las más recientes de 28 de abril de 2010 [RC n.o 707/2006 ] y 4 de noviembre de 2010 [RC n.o 514/2007 ])'.

Por lo que se refiere a su extinción posterior, el Tribunal Supremo, ha seguida la doctrina, sentada entre otras, en SSTS de 3 de octubre de 2008 , y 27 de junio de 2011 de que, cualquiera que sea la duración de la pensión « nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas - alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC (LA LEY 1/1889)) o la convivencia del perceptor con una nueva pareja o el cese de las causas que determinaron el reconocimiento del derecho ( artículo 101 CC )».

TERCERO.- La doctrina mencionada determina que deba rechazarse la presente impugnación, y confirmarse la decisión adoptada en la resolución recurrida en relación con la pensión compensatoria, con fundamento en mismos argumentos ya expresadas en aquélla y sobre las que éste Tribunal, no le resta más que abundar. En efecto, si bien es cierto que el reconocimiento derecho a pensión en juicio anterior de separación no constituye óbice para declarar su extinción en el posterior pleito de divorcio, ello en todo caso exige acreditar, el supuesto de hecho normativo a que se refiere el art. 101 C.c . (esto es, por desaparición o cese del desequilibrio que lo motivó). Prueba que desde luego no obra en autos, ya que lejos de acreditar el recurrente la concurrencia del cese de la causa que determinó su reconocimiento se limita a discrepar de la resolución recurrida, ofreciendo una versión fáctica diversa de la acogida por aquélla, debiéndose recordar en este sentido que no cabe revisar en apelación la decisión de la instancia, que sea consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el art. 97 C.c ., que sirven tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad. No habiendo acreditado pues que dicha ponderación libre y ponderada sea ilógica, absurda o contraria a los dictados de la sana crítica, no puede tener favorable acogida dicha impugnación, máxime si tenemos en cuenta que en presente caso la conclusión favorable al mantenimiento de dicha prestación se asiente en la persistencia actual del desequilibrio que le sirvió de fundamento. Ello por cuanto, como refiere la resolución recurrida, la situación económica de Don Hipolito ha mejorado respecto al proceso de separación en que se acordó la pensión por desequilibrio económico, ya que, ha pasado a cobrar una pensión de jubilación de 644, 40 euros, cuando antes percibía 451, 44 euros; sin que, por el contrario, se haya incrementado el patrimonio de la Sra. Jacinta , al no haber quedado probado que cuente con una vivienda disponible, ya que la procedente de la herencia de sus padres, permanece en situación de indivisión.

En consecuencia determinada la pensión compensatoria en la sentencia de separación, y analizada en este procedimiento si concurre alguna causa que justifique su extinción o su minoración en los términos establecidos en el art. 97 del C.c ., es dable concluir que dicha extinción o rebaja no procede, al no haberse acreditado el cese del desequilibrio que motivó su reconocimiento. Y ello en base a las siguientes consideraciones. Primero porque, desde luego no se ha acreditado la disminución de la capacidad económica del Sr. Hipolito , que ha visto incrementado sus ingresos tras la jubilación, al percibir en la actualidad la suma de 600 euros, frente a la 451, 44 euros que percibía al tiempo de la separación. En segundo lugar, porque tampoco ha acreditado el apelante que la Sra. Jacinta haya mejorado de fortuna como consecuencia de la herencia dejada por sus padres, ya que este patrimonio hereditario no sólo permanece en situación de indivisión, por causas ajenas a la voluntad de la apelada, sino en clara situación de conflictividad, al discutir la coheredera la posición jurídica de la apelada en relación con estos bienes. En consecuencia, la única modificación producida en el patrimonio de ambos cónyuges, es la operada a favor del apelante, que ha visto incrementado sus ingresos respecto a la situación antecedente. Todo lo cual justifica la afirmación de que el desequilibrio apreciado para reconocer a la esposa el derecho a percibir una pensión compensatoria no ha ha desaparecido ni disminuido.

CUARTO.- Distinta suerte debe correr el pronunciamiento relativo al cese del uso del domicilio familiar, de acuerdo con el régimen legal que al efecto recoge el art. 96 del Código Civil que al regular la atribución del uso de la vivienda familiar entre los cónyuges en los casos de separación o divorcio, da preferencia a aquel en cuya companía queden los hijos, con independencia de que la propiedad corresponda al otro o sea ganancial, pero en cambio, para la hipótesis de ausencia de hijos, determina, en principio, que el uso de la vivienda corresponderá al que sea titular de la misma, si bien prevé que «podrá acordarse» que su uso se asigne al cónyuge no titular, cuando las circunstancias así lo aconsejen, por ser su interés el más necesitado de protección. Atribución que en tal supuesto tendrá en todo caso carácter temporal, por el período que la prudencia aconseje. Ordenación legal de la que se infiere que si no se fija inicialmente el transcurso de un período prudencial para que el cónyuge a quien, sin ser titular, se atribuya su uso, resuelva el problema de encontrar vivienda, -como aconteció en el caso de autos-, procede concederle un plazo adecuado. De este modo, partiendo de esta ordenación legal y admitida la propiedad privativa del apelante sobre la vivienda que fue domicilio familiar, se estima que, dado el tiempo de que data la asignación de su uso a la esposa, - ano 2003, fecha del dictado de la sentencia de separación-, la concesión a ésta de un ano más para encontrar otra vivienda es suficiente para lograr esa finalidad, debiendo en tal sentido estimarse el presente recurso.

Decisión acorde con el criterio ya sentado en anteriores resoluciones de este Tribunal, entre las que cabe citar, de entre las más recientes, la sentencia de 12 de julio de 2010 en la que se razona expresamente 'Y, así, en cuanto al uso del domicilio familiar del Código Civil resulta: 'Artículo 96 : En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya companía queden.- Cuando algunos de los hijos queden en la companía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. - No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.- Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial'. De este precepto resulta que debe distinguirse si hay o no hijos del matrimonio. Si hay hijos, en defecto de acuerdo de los cónyuges, a los hijos se atribuye el uso del domicilio familiar y los objetos de uso común, y al cónyuge en cuya companía queden. Consiguientemente, la atribución al cónyuge lo es función de la custodia de los hijos, por tanto accesoria a ésta; lo que implica el decaimiento del uso cuando cesa la vinculación de los hijos a tal entorno familiar, si bien puede ser prorrogada tal circunstancia de utilización por los hijos mayores de edad en tanto no alcancen la independencia económica, conforme al párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil , dado que en el concepto de alimentos se comprende la habitación. Cuando existiendo varios hijos la custodia se reparta entre ambos progenitores, el juez resuelve lo procedente atendiendo a las circunstancias del caso. No habiendo hijos, o los que haya habido no se comprendan dentro del supuesto excepcional del párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil , debe diferenciarse si la vivienda familiar es ganancial o de titularidad privativa de uno de los cónyuges. Y, sólo para el caso, de que el cónyuge no titular de la vivienda fuera el más necesitado de protección y se hiciera aconsejable, el párrafo tercero del artículo 96 CC , prevé una excepcionalidad a la normativa general que se concreta en que por el Juez: 'podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección', es decir, el uso por tiempo limitado de la vivienda. Uso temporal que se protege, mientras esté en vigor, al establecerse en el último párrafo del artículo que para disponer de la vivienda se requerirá el consentimiento de ambas partes, es decir, también el consentimiento de dicho cónyuge no titular'.

De igual interés, es la cita de la sentencia de 23 de noviembre de 2011 , en la que tras analizar el régimen jurídico de atribución de la vivienda familiar contenido en el art. 96 C.c . se concluye afirmando que 'De este precepto resulta que debe distinguirse si hay o no hijos del matrimonio. Si hay hijos, en defecto de acuerdo de los cónyuges, a los hijos se atribuye el uso del domicilio familiar y los objetos de uso común, y al cónyuge en cuya companía queden. Consiguientemente, la atribución al cónyuge lo es en función de la custodia de los hijos, por tanto accesoria a ésta; lo que implica el decaimiento del uso cuando cesa la vinculación de los hijos a tal entorno familiar, si bien puede ser prorrogada tal circunstancia de utilización por los hijos mayores de edad en tanto no alcancen la independencia económica, conforme al párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil , dado que en el concepto de alimentos se comprende la habitación. Cuando existiendo varios hijos la custodia se reparta entre ambos progenitores, el juez resuelve lo procedente atendiendo a las circunstancias del caso. No habiendo hijos, o los que haya habido no se comprendan dentro del supuesto excepcional del párrafo segundo del artículo 93 del Código, debe diferenciarse si la vivienda familiar es ganancial o de titularidad privativa de uno de los cónyuges. Y, sólo para el caso de que el cónyuge no titular de la vivienda fuera el más necesitado de protección y se hiciera aconsejable, el párrafo tercero del artículo 96 CC prevé una excepción a la normativa general, que se concreta en que por el Juez: 'podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección', es decir, el uso por tiempo limitado de la vivienda. Uso temporal que se protege, mientras esté en vigor, al establecerse en el último párrafo del artículo que para disponer de la vivienda se requerirá el consentimiento de ambas partes, es decir, también el consentimiento de dicho cónyuge no titular. Comparando la dicción literal del párrafo primero del precepto con lo dispuesto en el párrafo primero de ese mismo artículo, se observa, en primer lugar y por la utilización del vocablo 'podrá' el que ya no es automática la asignación como en el caso de la custodia; en segundo lugar, que ese carácter discrecional, obliga al Juez a ponderar cuáles sean las 'circunstancias que aconsejan atribuirlo' y cuál sea el que ostenta ese 'interés más necesitado de protección', y en tercer lugar, que tratándose de vivienda privativa de uno de los cónyuges, la asignación al otro de su uso siempre tendrá carácter temporal'.

Doctrina que se reitera en la resolución de 9 mayo 2012, en la que cuestionada por la recurrente la fijación de un límite temporal al disfrute de la vivienda familiar que le fue atribuida, concluye esta Sala, que dicha limitación temporal es acorde con las previsiones legales, al razonar que ' el art. 96.3 C.C .dispone que, no habiendo hijos, a la que es asimilable el caso de que los existentes sean mayores de edad y tengan ingresos propios, vd STS 23-11-98 - 'podrá acordarse que el uso de tales bienes' - vivienda familiar y objetos de uso ordinario existentes en la misma- 'corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección', pero 'por el tiempo que prudencialmente se fije'.

QUINTO.- Al estimarse en parte el recurso, procede la revocación parcial de la resolución recurrida, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento en materia de costas, de conformidad con lo establecido, ex art. 398 LEC

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Hipolito , revocar parcialmente la resolución recurrida, en el sentido de fijar como límite temporal al régimen de atribución a Dona Jacinta del uso de la vivienda familiar el de un ano desde la fecha de la presente resolución, sin que proceda hacer expreso pronunciamiento sobre las costas de esta apelación.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3o de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2a, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.