Sentencia Civil Nº 488/2013, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 447/2013 de 27 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00488/2013

S E N T E N C I A Nº 488

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

D. MATEO RAMÓN HOMAR

MAGISTRADOS:

D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ

Dª COVADONGA SOLA RUIZ

En Palma de Mallorca a veintisiete de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1318/2011, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 447/2013, en los que aparece como parte apelante, KORIMAR PALMA, S.L., representada por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA MONTSERRAT MONTANE PONCE y asistida por el Letrado D. JOAN M. GARAU PERICAS; y como parte apelada, Dª Marí Jose , representada por el Procurador de los tribunales, Sr. MIGUEL SOCIAS ROSSELLO y asistida por el Letrado D. MANUEL MONTIS SUAU.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 19 de Palma en fecha 30 de mayo de 2013, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por la entidad Korimar Palma, SA, representada por el Procurador de los Tribunales Dª Montserrat Montane Ponce, frente a Dª Marí Jose , absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda. Se condena en costas a la parte actora'.

SEGUNDO.-Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 12 de noviembre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.-Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Formulada demanda de juicio ordinario por parte de la entidad 'Korimar Palma, SL', contra Dª Marí Jose , en suplico de que se dicte 'sentencia por la que condene a la demandada a indemnizar a mi principal en la cantidad de trescientos sesenta y seis mil trescientos ocho euros y seis céntimos (366.308'06 €), más los intereses legales devengados desde la interposición de la papeleta de conciliación en fecha 4 de mayo de 2011, y con expresa imposición de costas a la demandada', fue contestada y negada por ésta última, e interesando la compensación de deudas en su caso, que fue opuesta por la demandante principal; y, tras la práctica de las pruebas propuestas y admitidas, recayó Sentencia a 30-mayo-2013 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por la entidad Korimar Palma, SA, representada por el Procurador de los Tribunales Dª Montserrat Montane Ponce, frente a Dª Marí Jose , absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda. Se condena en costas a la parte actora'.

Contra la anterior resolución se alza la representación procesal de la entidad 'Korimar Palma, SL', alegando la inhabilidad inicial del local para ser destinado al fin pactado contractualmente, que fue ocultado al celebrar el arrendamiento; y el incumplimiento contractual de la demandada de mantener a la arrendataria en el goce pacífico del local arrendado ante la orden de cierre; y que la demandada ha incurrido en dolo antes y al contratar; por todo lo cual interesa que 'estimando el presente recurso revoque la sentencia apelada, y en su lugar resuelva estimar íntegramente la demanda formulada'.

La representación procesal de Dª Marí Jose se opone al recurso formalizado de adverso, alegando la inexistencia de dolo por su partes; la inexistencia de error, no excusable; que las obras ilegales e ilegalizables son las realizadas por la propia parte demandante, y propiciaron el cierre del local; por todo lo cual interesa que se 'dicte sentencia confirmando la dictada en primea instancia y por tanto desestimando el recurso de apelación y todo ello con una expresa imposición de costas'.

SEGUNDO.-El contrato de arrendamiento es de fecha 15-septiembre-2005sobre el local de negocio sito en C/ Fray Junípero Serra, nº 3, de esta Ciudad, según el cual consta de planta baja y piso, con destino a instalaciones de hostelería, y consistente en planta baja y piso, comunicados interiormente por dos escaleras, tiene una superficie en conjunto de unos 400 m2, además de un jardín en su parte posterior, a nivel del piso de unos 125 m2, en el que existen otras dependencias de menor importancia. Dentro de los mencionados metros del local, están incluidos los de la terraza frontal que esta cerrada con aluminio y cristal desmontables, y cubierta de Uralita. Al suscribir el contrato, el representante legal de la entidad demandada declaró conocer personalmente las características y estado de conservación del local, el cual se entrega con cerramientos al exterior con ventanales y puertas de madera acristaladas, con servicios de WC, un espacio de trabajo de cocina, y restos de la actividad que venía desarrollándose anteriormente en el local, aceptando todo expresamente y estando conforme con ello y en el estado físico en que se encuentra así como su antigüedad y desperfectos, y como consecuencia de ello, se ha convenido la renta; así como su calificación urbanística y los usos administrativamente permitidos. En compensación a todas las obras de adaptación del local arrendado a las necesidades de la arrendataria, ésta no abonará renta alguna durante los primeros doce meses de arrendamiento. Finalizado el arrendamiento sea por la causa que fuere, la arrendataria no podrá reclamar cantidad alguna en concepto de indemnización o compensación; y en la estipulación 1ª se recoge que 'el local se arrienda para ser destinado a negocio abierto al público. Inicialmente será destinado por la arrendataria al negocio de Hostelería, siendo de su cuenta y cargo todos los gastos que conlleve adaptarlo para tal uso así como los de la obtención de la licencia de apertura', y en la 4ª que 'el arrendatario no podrá realizar obras de tipo alguno que afecte a la estructura o solidez del local'; y en la 9ª que 'la posesión del local se efectúa en el día de hoy'.

Así pues, el arrendador nada ocultó sobre la terraza frontal pues el arrendatario conocía su cierre con aluminio y cristal desmontables, y cubierta de uralita, ni puso éste objeciones, protesta o reservas sobre licencias de obras, consecuencias de posibles irregularidades, etc, que el propio arrendatario debía obtener a su costa, debiéndose haber cerciorado con anterioridad a la firma del contrato, a los efectos de no verse sorprendido por no concesión de licencias de obras y de actividad (estipulación 1ª); y recordar procede que la arrendataria quedó eximida del pago de las rentas correspondientes a los 12 primeros meses (pacto III). Y, en tal sentido conviene precisar que no concurre dolo en la actora, propiciante del error al otro contratante, a la vista de lo expuesto, en tanto que 'el ordenamiento jurídico vela en todo caso porque el consentimiento contractual se preste por los contratantes de forma libre y consciente. Por ello, cuando el consentimiento (por lo general de una de las partes) ha sido fruto del error, de la coacción o del engaño, declara viciado el contrato y permite que sea anulado por el contratante que ha sufrido tales interferencias en la formación de su consentimiento o voluntad de contratar.

En tal sentido, dispone el artículo 1.265 que"será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo".

Según el artículo 1.266,"para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto de contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido la causa principal del mismo". Conforme a ello, el error causante de la posible anulabilidad puede recaer sobre datos objetivos del propio acuerdo contractual cuanto respecto de la obra parte contratante: en el primer caso, suele hablarse de error esencial o sustancial; en el segundo, de error sobre la persona.

El error esencial o sustancial: la referencia objetiva del error es clara en el artículo 1.266, pues, como señalara ya la STS de 14 de junio de 1943 ,"al remitirse en él a las condiciones de la cosa.. bien claramente enseña que la justificación del carácter esencial del error ha de hacerse en relación con el objeto y cualidades especialmente tenidas en cuenta en el caso concreto".

En efecto, el error -que, con carácter general, es una falsa representación subjetiva de la realidad- debe recaer sobre la sustancia de la cosa objeto de contrato condiciones de la cosa que hubiesen dado motivo a celebrarlo; por tanto, el error sustancial es simultáneamente un error de carácter objetivo.

Aunque el artículo 1.266 se limite a prescribir que el error ha de ser esencial o sustancial, se requiere igualmente para invalidar el contrato que se trate de un error excusable. Con semejante calificación se pretende indicar que el contratante que incurre en yerro debe acreditar haber ejercitado una diligencia normal en el conocimiento de los extremos propios del objeto del contrato y que, pese a ello, no ha logrado superar la falsa representación mental en que ha incurrido.

Con mayor claridad, la jurisprudencia -en vez de recurrir a la idea de excusabilidad- prefiere afirmar que el error"no sea imputable a quien lo padece o que resulta intrascendente cuando pudo evitarse mediante el empleo de una regular diligencia.

Debe existir, finalmente, un nexo de causalidad entre el error sufrido y la celebración del contrato, de forma tal que resulta exigible probar que dicho error es determinante. Esto es, que de no haber existido error, no se habría llegado a la efectiva celebración del contrato'; y en cuanto que 'actuar dolosamente (con dolo) significa tanto como malévola o maliciosamente, ya sea para captar la voluntad de otro, ya incumpliendo la obligación que se tiene contraída.

El dolo como vicio del consentimiento consiste en inducir a otro a celebrar un contrato que finalmente celebra y que, por tanto, incurre en error. Lo que ocurre es que, como dicho error ha sido provocado por la otra parte, el ordenamiento jurídico considera al dolo como un supuesto específico de vicio del consentimiento.

Así afirma el artículo 1.269 que"hay dolo cuando, con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho". Por su parte, el artículo 1.270 completa la regulación del dolo como vicio del consentimiento disponiendo que"para que el dolo produzca la nulidad de los contratos deberá ser grave y no haber sido empleado por las dos partes contratantes. El dolo incidental sólo obliga al que lo empleó a indemnizar daños y perjuicios". Por tanto, para que el dolo sea causa de anulabilidad del contrato se requiere: -Que el dolo sea grave, llevado a cabo con la intención, con la mala intención consciente y deliberada, de engañar a la otra parte.

- El dolo ha de inducir a la otra parte a celebra el contrato. Es decir, ha de tratarse de un dolo determinante o dolo causante, sin cuya existencia la parte que lo sufre no hubiera contratado.

El dolo determinante se contrapone así el dolo incidental, que no resulta caracterizado por el Código, el cual se limita a disponer que no tendrá consecuencias anulatorias del contrato celebrado, sino que solo dará lugar a indemnización de daños y perjuicios (art. 1.270.2).

No obstante la falta de definición legal, la noción de dolo incidental es clara: es la conducta engañosa que lleva a quien, libre y conscientemente, está decidido a contratar, a aceptar unas condiciones desfavorables o perjudiciales que no hubiera aceptado de no intervenir el dolo incidental.

Pese a que la enseñanza clásica del tema supusiera la exclusión del dolo por omisión, realmente no puede extraerse dicha consecuencia del artículo 1.269. Éste se limita a hablar de"palabras o maquinaciones insidiosas"para identificar a la conducta engañosa y, si bien se piensa, tal resultado lo mismo puede lograrse mediante una conducta activa cuanto omisiva del que la lleva a cabo.

Además, actuar en el tráfico contractual mediante medias palabras o con reticencia es claro que atenta contra el principio de la buena fe, por imperativo del artículo 7.1 del Código Civil , debe ser operante en el ejercicio de cualquier derecho. Por tanto, también en los derechos relativos al trafico contractual dimanantes de los principios de iniciativa económica y autonomía privadas.

En consecuencia, el dolo puede consistir también en conductas pasivas o reticentes que, resultando a la postre engañosas, induzcan a contratar a quien no hubiera llegado a hacerlo en caso de habérsele hecho saber cuanto, consciente y deliberadamente, le oculta la otra parte. Dicha conclusión ha sido reiteradamente establecida por el TS:"el dolo como vicio del consentimiento contractual es comprensivo no sólo de la insidia directa e inductora de la conducta errónea del otro contratante, sino también de la reticencia dolosa del que calla o no advierte debidamente a la otra parte .... aprovechándose e ello"( SSTS de 21 de julio de 1993 , 27 de septiembre de 1990 , 28 de noviembre de 1989 y 15 de julio de 1987 ). Y ya reseñaba este Tribunal en la Sentencia de fecha 24-noviembre-2010 que: 'Delimitado de este modo el objeto del presente procedimiento, se estima oportuno comenzar recordando que es doctrina jurisprudencial reiterada, en interpretación de los artículos 1.265 , 1269 y 1270 del Código Civil , que las alegaciones de dolo y error en el consentimiento prestado por una de las partes a un relación negocial requieren, para que pueda prosperar la nulidad contractual pretendida, la demostración cumplida de la existencia de tales vicios por quien la alega y que conforme a la definición que del dolo se da en el artículo 1269 del Código Civil , el mismo exige la concurrencia de dos requisitos: el empleo de maquinaciones engañosas, conducta insidiosa del agente que puede consistir tanto en una actuación positiva como en una abstención u omisión y la inducción que tal comportamiento ejerce sobre la voluntad de la otra para determinarla a realizar el negocio que de otra forma no hubiera realizado ( SSTS 17-09-1990 , 2-07-1993 ); como indica la STS de 23 de mayo de 1996 'el dolo está caracterizado por la conjunción de dos elementos: subjetivo o ánimo de perjudicar y objetivo o acto o medio externo, constituyendo el primer elemento una cuestión de derecho, y el segundo, una de hecho, así como que el dolo no se presume, al deber ser demostrado de manera cumplida'.

En similar sentido esta misma Sección en sentencia de fecha 22 de de noviembre de 2002 ya tuvo ocasión de señalar que 'el artículo 1.265 del Código Civil declara nulo el consentimiento prestado por error o dolo, exigiendo el artículo siguiente que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error constituye un falso conocimiento de la realidad, capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida, y para que pueda provocar la nulidad relativa del contrato, debe reunir los dos siguientes fundamentales requisitos: A) Que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga, referida a las cualidades esenciales de la cosa(entre otras muchas STS de 17 May. 1988 y 4 Dic. 1990 ), no pudiendo nunca constituir este vicio, el mero error de cálculo, o de las previsiones o combinaciones negociales ( STS de 27 May. 1982 , 17 Oct. 1989 ). B) Que, aparte de no ser imputable al que lo padece, el referido error no haya podido ser evitado mediante el empleo, por el que lo padeció, de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta. ( STS de 4 Dic. 1994 y 21 May. 1997 , que, a su vez, citan otras muchas). La diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( STS de 28 Sep. 1996 ). En la STS de 21 Jun. 1978 se señala que la exigencia del requisito de la excusabilidad del error de un contratante se base además de en el principio de la responsabilidad, en los de protección de la buena fe y seguridad en el comercio jurídico, pues hay que entender que el principio de responsabilidad negocial entraña el deber de informarse por razones de seguridad jurídica antes de comprometerse.

Tales vicios han de ser apreciados con extraordinaria cautela y con carácter excepcional o restrictivo, en aras a la seguridad jurídica y al fiel y exacto cumplimiento de lo pactado, por lo que la carga de la prueba incumbe a quien lo alega, y debe quedar cumplidamente probado. ( STS de 30 Jun. 1988 y 4 Dic. 1990 , entre otras,)'

Recuerda nuestro Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de julio de 1998 , que la nulidad contractual por la concurrencia de error o dolo apareja una equivocación sustancial al contratar, no vencible por la normal diligencia en la información o, en el caso de dolo, la inducción del error por maquinaciones graves que formen un mecanismo engañoso captatorio de la voluntad del contratante, elementos uno y otro de orden fáctico (S de 27 Ene. 1988), pues el dolo supone la conjunción de dos elementos, el subjetivo o ánimo de perjudicar, y el objetivo, consistente en el acto o medio externo, siendo éste cuestión de hecho y aquél de derecho (S de 21 Dic. 1963). Como señaló en S 8 Jun. 1995, el dolo ha de referirse al tiempo de la celebración del contrato, siendo difícil la prueba directa de su elemento subjetivo, interno o intencional, al no presumirse nunca según reiterada jurisprudencia, debiendo probarse por quien lo alega a tenor del artículo 1214 del Código Civil , lo que no quiere decir, en contra de lo que parece, que, existiendo un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, no pueda admitirse la prueba de presunciones; los vicios del consentimiento, como temas de hecho, requieren una cumplida prueba, sin que el dolo pueda presumirse Sentencias de 14 Jun. 1963 y 21 May. 1982 ), con la aclaración expuesta.

Y en la sentencia del TS de 29 Dic. 1999 , se señala que en todo caso dicha actividad dolosa ha de ser probada inequívocamente sin que basten meras conjeturas o indicios (S de 13 May. 1991). Los requisitos que según la doctrina científica se exigen para que el dolo pueda actuar, y que son plasmados en la sentencia de dicha Sala, de 11 May. 1993 son: a) Una conducta insidiosa dirigida a provocar la declaración negocial. b) Que la otra voluntad negociadora quede viciada en su libertad y conocimiento por tal conducta. c) Que todo ello determine la actuación negocial. d) Que sea grave. e) Que no se haya causado por un tercero, ni empleado por las dos partes contratantes. En cuanto al error como dice entre otras la sentencia TS 1ª, S. 22 Dic. 1999 , debe distinguirse entre el error en la voluntad (error vicio) y el error en la declaración (error obstativo), aquél provoca la anulabilidad (por el vicio), éste la inexistencia (por la falta de uno de los elementos) si bien «un error evitable con una regular diligencia», no podría ser invocado para lograr la declaración de nulidad interesada ( STS la, S 29 Abr. 1996 ). En este sentido debe afirmarse que según nuestra Jurisprudencia (S 18 Feb. 1994) para ser invalidante, el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial, ha de ser excusable, requisito que el CC. no menciona expresamente y que se deduce de los llamados principios de autoresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado hoy en el art. 7 CC . Es inexcusable el error ( STS 4 Ene. 1982 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular; de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no solo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración; y el problema no estriba en la admisión del requisito, que debe considerarse firmemente asentado, cuanto en elaborar los criterios que deben utilizarse para apreciar la excusabilidad del error: en términos generales-- se continúa-- la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas. Así es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto (por ej., anticuarios en la STS 28 Feb. 1974 o construcciones en la STS 18 Abr. 1978 ). La diligencia exigible es por el contrario, menor, cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto ( STS 4 Ene. 1982 ) y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa'.

Item más, la arrendataria -como se expondrá- realizó obras y desarrolló la actividad comercial prevista, dando consentimiento a la inicial situación de hecho. Es más: Se desprende de lo actuado que el negocio de la actora no respondió a las expectativas depositadas, frustrándose, y solicitó la declaración de concurso; todo lo cual no es imputable a la arrendadora.

TERCERO.-La arrendataria solicitó, a pesar de conocer el estado y características del local arrendado, y de previamente haberse cerciorado de la situación urbanística, a 10-octubre-05, licencia de Obra Menorpara la reparación parcial de la cubierta y colocación de rótulo, y la obtuvo a 15- febrero-06, con advertencia de que las obras no podían afectar ningún elemento estructural del edificio; y solicitó licencia de instalación a 16- agosto-06, y licencia de apertura y funcionamiento a 15-septiembre-06, con informes favorables de la Gerencia de Urbanismo, la de actividad y la de apertura y funcionamiento fueron concedidas por silencio administrativo. Con todo, la licencia de obra menor era para reparar la uralita de la planta piso, y a 27-abril-06 se informó al Ayuntamiento que 'a causa del fuerte temporal de viento y lluvia que afectó a la zona en los días previos a la inspección, junto al mal estado en el que se encontraba la cubierta; dicha cubierta sufrió un deterioro aun mayor y se produjo el colapso de varias planchas. Ante el peligro que suponían las planchas que aun se 'sostenían' tanto para el personal que estaba trabajando en la obra, como para las personas ajenas a la obra que circulan por la fachada del local, se ordenó la retirada inmediata de la cubierta existente y su sustitución inmediata por una nueva cubierta de condiciones similares a la que en principio se iba a reparar, puesto que además del peligro que suponían las planchas en mal estado, se añadían las lesiones que el agua que entraba estaba provocando en el forjado intermedio entre la planta baja y la planta piso, lesiones éstas que afectarían a la estructura del edificio.

En ningún momento se han modificado las condiciones espaciales de esta sala, manteniéndose tal y como estaba al comienzo de la obra, y como muestra se aportan las mismas fotografías del exterior que se aportaron en la documentación presentada en la solicitud de la licencia municipal', siendo que la sentencia de fecha 19-5-2010 recoge que: 'D. Aurelio , mediante escritos de fecha 23 de febrero, 2, 13, 16 de marzo 4 de abril de 2006 denunció ante el Ayuntamiento de Palma que en el referido local se estaban llevando a cabo obras ilegales, careciendo de los oportunos permisos, solicitando que no se le concediese licencia de instalación ni apertura, así como que se ordenase la paralización de los trabajos y la clausura del negocio. El Ayuntamiento no efectuó respuesta alguna al denunciante y aquí apelante.

El 29 de marzo de 2006 se dictó el Decreto de la Alcaldía nº 4042, por el que se acordó la suspensión de las obras realizadas sin licencia municipal, consistentes en la instalación de un aparato de aire acondicionado en la pared del restaurante lindera con el garaje de la finca vecina, la demolición de una construcción y la colocación de vigas en una superficie aproximada de 100 m2 para su nueva construcción y techado.

Interpuesto recurso de reposición por el representante de 'Korimar Palma, S.L' el 8 de mayo de 2006, se desestimó por el Decreto nº 4192, de 20 de marzo de 2007, con sustento en el informe emitido por el arquitecto técnico municipal el 16 de octubre de 2006, acerca de que las obras de demolición y posterior reconstrucción de una cubierta no gozaban de licencia, siendo ilegalizables por incumplir los parámetros urbanísticos.

El 15 de junio de 2006, la sociedad 'Korimar Palma, S.L' peticionó del Ayuntamiento la licencia de instalación de un restaurante en la calle Frau Junípero Serra nº 3 de Palma, con una superficie de 398,50 m2, y el 16 de agosto siguiente solicitó que se le facilitase la licencia mencionada, obtenida por silencio.

El 15 de septiembre de 2006, el representante de la citada mercantil interesó el otorgamiento de la licencia de apertura y funcionamiento, acompañando el certificado final de la instalación. Solicitad la expedición de la licencia pro silencio el 3 de octubre de 2006, el 18 de octubre siguiente, el Sr. Secretario del Ayuntamiento de Palma certificó la obtención de ambas licencias mediante acto presunto, 'sempre que no es contravenguin les Lleis, el s Reglaments i demés normas d'aplicació'.

El núcleo de la controversia del recurso contencioso administrativo se conformó por la posibilidad legal de obtener una licencia de apertura y funcionamiento en un local donde se han realizado construcciones contrarias a la normativa urbanística.

Ninguna de las partes contendientes en este pleito discuten que en el establecimiento sito en la Calle Fray Junípero Serra nº 3 de Palma, entre finales de febrero y abril de 2006, se derruyó y volvió a izar una construcción en la planta piso careciendo de licencia municipal,.

Se debe tener en cuenta que las referidas obras ilegales se realizaron cuando el establecimiento carecía de licencia de instalación y de licencia de apertura y funcionamiento. La entidad 'Korimar Palma, SL' solicitó la primera el 15 de junio de 2006, y la segunda fue interesada el 15 de septiembre de 2006.

Si bien el proyecto presentado para la obtención de los permisos municipales tendentes a supervisar las condiciones de un establecimiento destinado a la actividad de restauración no contenía mención alguna a los 100 metros cuadrados cuyo techado fue derruido y vuelto a edificar sin licencia (e ilegalizable, pro superar los parámetros urbanísticos), la Administración municipal, a la hora de decidir las dos solicitudes de licencia de actividad, no era desconocedora de la existencia del elemento constructivo ilegal, ya que:

- había recibido un total de seis denuncias formuladas por el Sr. Aurelio entre febrero y abril de 2006.

Pues bien, en el supuesto examinado, el Secretario del Ayuntamiento de Palma certificó que la sociedad explotadora adquirió las licencias de instalación, por un lado, y de apertura y funcionamiento, por el otro, por el transcurso del plazo legalmente establecido para resolver, pero añadiendo la previsión, 'sempre que no es contravenguin les Lleis, el s Reglaments i demés normas d'aplicació'.

Cuando la mercantil explotadora solicitó los permisos de actividad de restaurante, el Ayuntamiento había ordenado la suspensión cautelar de unas obras consideradas ilegales, así como había recibido seis denuncias sobre la ejecución de las mismas, formuladas por el aquí actor y apelante, en las cuales interesaba que no se otorgas de licencia de instalación, ni tampoco de apertura y funcionamiento.

Lógicamente, si cuando se solicitó la concesión de las licencias, el proyecto presentado no incluía las obras ejecutadas ilegalmente, las cuales, a fecha de julio de 2008 todavía estaban en pie, las licencias debieron denegarse en aplicación de los artículos 22 y 35 de la Ley Balear 8/1995, de 30 de marzo , de Atribución de Competencias a los Consejos Insulares en materia de Actividades Clasificadas y Parques Acuáticos, reguladora del Procedimiento y de las Infracciones y Sanciones (en parte derogada por la Ley Balear 16/2006, de 17 de octubre, de Régimen jurídico de las licencias integradas de actividad de las Illes Balears, vigente desde el 28 de abril de 2007).

Por consiguiente, en el local destinado a la actividad de restaurante se ejecutaron unas obras que el Consistorio ha considerado ilegales e ilegalizables, ordenando su demolición, las cuales se ejecutaron antes de la solicitud de licencia, sin figurar en el proyecto técnico, motivo por el que la apertura y funcionamiento debió se denegado.

Como quiera que la Administración Local competente no resolvió la solicitud de licencia, procedía, en principio, la producción de un acto presunto con efectos positivos, en virtud del artículo 43.2 LPAC , ya que el procedimiento se inició a instancias de la sociedad explotadora del negocio. Sin embargo, como en el momento de interesarse y decidirse la licencia citada, las obras realizadas ni se ajustaban al proyecto presentado, ni cumplían con la normativa urbanística, la obtención por silencio de la licencia implicaba una consecución de una licencia disconforme con el ordenamiento, sin que la ficción derivada del silencio administrativo pueda implicar el otorgamiento de facultades que no se pueden conferir mediante un acto expreso'. Y las consecuencias de todo ello son resultado de las obras realizadas por la arrendatariapues el informe de 21-abril-06 dice, entre otros extremos: 'Las obras de cerramiento y cubrición de la terraza del piso primero del local son ilegales e ilegalizables, y se realizaron, se supone por la propiedad, sin disponer de la preceptiva licencia de obras.

Las obras son ilegales e ilegalizables porque según la normativa aplicable del PGOU de Palma de Mallorca, apartado E4a, las construcciones de la planta piso se tienen que retranquear 4'26 metros (H/3 = 12'8/3 = 4'26 metros) de los limites de la propiedad (fachadas y medianeras). Y porque la parcela con las construcciones preexistentes, sin tomar en consideración la terraza cubierta y cerrada del piso primero, tiene agotada su edificabilidad.

Por ilegal, se entienden todas aquellas edificaciones que fueron construidas sin ningún tipo de licencia, y al margen de la normativa vigente en el momento de la construcción. Y por fuera de ordenación se entienden todas aquellas edificaciones, que con la normativa vigente no serían posibles.

Las consecuencias de que el edificio se encuentre fuera de ordenación parecen reguladas legalmente en el art. 3.b) de la Ley 8/1988 de 1 de junio , donde se establece que en dichos edificios no podrá realizarse ningún tipo de obra, y cuando la obra ilegal se haya realizado con posterioridad al 1 de marzo de 1987 además tampoco podrán contratar los servicios de suministro de energía eléctrica, gas, agua, alcantarillado, teléfono, telecomunicaciones o de similar naturaleza.

Así mismo que el edificio se encuentre fuera de ordenación, conlleva como consecuencia que no pueda obtenerse la licencia de actividades, y que por lo tanto no pueda desarrollarse en el local ninguna actividad clasificada, tal y como se regula en el art. 69 de la Ley 16/2006 de 17 de octubre .

Las obras que se realizaron en el local consistieron en una reforma interior completa de las instalaciones, servicios, materiales, cambios de distribución interior, etc... sin que en ningún caso se aumentara volumen o superficie.

Respecto a la terraza, y dado que la cubierta se encontraba en muy mal estado, con goteras y filtraciones se sustituyo la misma, y el cerramiento, pero siempre manteniendo las superficies iniciales.

Para realizar las obras se solicitó una licencia de obras que fue concedida por el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, el motivo de que se concediera la licencia, cuando no podía otorgarse, sin duda obedeció al que el Ayuntamiento desconocía la ilegalidad del cerramiento preexistente de la terraza del piso superior. Ello fue debido a que la mayoría de edificaciones con una antigüedad considerable es difícil encontrar en los archivos municipales la licencia de obras, por lo que una gran mayoría de dichas edificaciones, en caso de no existir denuncias, se consideran 'legales', o existentes; al tramitar cualquier tipo de licencia.

Tras la finalización de las obras de reforma, se solicitó la licencia para realizar la actividad de restauración que fue concedida por silencio administrativo, expidiéndose la oportuna certificación acreditativa de que se había obtenido la licencia de actividad por silencio, sin duda porque el Ayuntamiento de Palma seguía sin haberse apercibido de que el local se encontraba fuera de ordenación.

El local se encuentra fuera de ordenación porque existe una terraza en el piso primero que fue cubierta y cerrada sin disponer de la preceptiva licencia. Y estas obras no pueden ser objeto de legalización por cuanto no respetan el retranqueo establecido en el planeamiento, y además porque el volumen edificable de la parcela ya estaba totalmente agotado antes de cubrirse y cerrarse la terraza.

La única opción posible para que local vuelva a situarse dentro del planteamiento es pues eliminar el cerramiento y la cubierta de la terraza del piso primero, momento en que el local volverá a cumplir con la normativa sobre retranqueo y volumen edificable. No obstante, si se suprimiera el comedor de la planta primera, la superficie útil destinada a comedor, pasaría de 151 m2, a 41 m2, y la capacidad máxima permitida sería de 27 comensales, frente a los 100 que tiene en la actualidad, pasando la zona de servicios a suponer un 250% frente a la zona de comedor, lo que supone algo totalmente desproporcionado, y fuera de toda lógica destributiva'. El arrendamiento integraba una terraza frontal, cerrada con aluminio y cristal desmontables, y cubierta de uralita, y no el alcance y cambio de las realizadas como fijas, por la arrendataria, la cual reconoce que invirtió en ellas nada menos que 186.440,95 euros (ej: estructura metálica y pilares -f. 56, puertas -f. 60, tarima exterior -f. 61, ladrillería -f. 66, cerramientos de aluminio -f. 67, mt2 tarima -f. 94, friso; puertas f. 101, toldos f. 112 y 137, instalaciones eléctricas con f. 120, 124, 126, centralita de teléfonos f. 122), entre otras importantes, y sorprendentemente no dejó expedito el local hasta el 12-septiembre-2011, tras un juicio de desahucio -f. 49 a 180 de autos), previa declaración en estado de concurso voluntario 12-abril-2011, con resultados negativos desde el ejercicio 2007. Entre tanto, la arrendataria no ejercitó la acción de nulidad contractual.

Conviene recordar que la arrendataria recibió el local en idénticas condiciones y características que los anteriores arrendatarios a 21-11-2001 (véase contrato con f. 300) y 20-7-99 (f. 309), y habiendo ya idéntica actividad, la actora debió haber solicitado si estaba fuera de ordenación, con anterioridad al Proyecto de Legalización que hubiere devenido inútil, así como constatar los volúmenes y su posible ilegalidad, y al conocer los resultados ejercitar aquella acción, no lo hizo, y siguió explotando el negocio.

En definitiva, este Tribunal concuerda las consideraciones que expone el Juzgador 'a quo' en el fundamento jurídico sexto de la resolución impugnada, y confirmar la inexistencia de incumplimiento contractual por parte de la demandada, y que el cierre tiene su origen en las obras fijas realizadas por la actora al sustituir las preexistentes desmontables.

En el mismo sentido y finalidad, las Sentencias de esta Sala de fechas 31-octubre-13 , 27-febrero-12 , 15-junio-11 ; 11-septiembre-07 y 18-marzo- 2005 ; entre otras.

CUARTO.-Por demás, causa sorpresa que, habiendo evacuado todo el mobiliario, enseres y menaje, por la presente se exija su coste como otro efecto indemnizatorio, como también que se reclame el respectivo de la maquinaria de cocina, equipos TPV, y de Aire acondicionado, que no han quedado adheridos al inmueble; y taburetes, lámparas, mesas, sillas, tarjetas comerciales, vestimentas de trabajo, centrifugadora, extractores, ordenadores completos (véase Acta Notarial como f. 310 a 323, y reportaje fotográfico hasta f. 337 y f. 498 a 509), cuya exacción fue reconocida en el acto del juicio por el Administrador Concursal.

QUINTO.-La desestimación del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en una estricta aplicación de los principios objetivo y de vencimiento, y conforme a lo prevenido en los arts. 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a todo lo precedentemente expuesto, esta Sala de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca acuerda,

Fallo

1º) Desestimar el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª Montserrat Montané Ponce, en representación de la entidad 'Korimar Palma, S.L', contra la Sentencia de fecha 30-mayo-2013, dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 19 de esta Capital , en los autos de Juicio Ordinario nº 1.318/2011, de que dimana el presente Rollo de Sala; y en su virtud,

2º) Confirmar los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene.

3º) Se imponen a la parte apelante las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.