Sentencia Civil Nº 488/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 404/2012 de 14 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN 11

CIVIL

Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)

Don Francisco Herrando Millán

Don Antonio Gómez Canal (Ponente)

ROLLO DE APELACIÓN 404/12

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE VILANOVA I LA GELTRÚ

JUICIO ORDINARIO 878/09

(PROCESO MONITORIO 389/09)

S E N T E N C I A nº488

En Barcelona, a 14 de noviembre de 2013.

La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba reseñados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 878/09sobre reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Vilanova i la Geltrú por demanda de BASE DOS ESTRUCTURES A L'ARQUITECTURA, S.L., representada por el Procurador sr. Huguet y asistida por el Letrado sr. Jarques, contra GRUP QUALITAT, S.C.C.L., representada por el Procurador sr. Sanz y asistida por el Letrado sr. Ballester, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones en fecha 18 de octubre de 2.011 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 878/09 -subsiguiente al proceso monitorio 389/09- tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de los de Vilanova i la Geltrú recayó Sentencia el día 18 de octubre de 2.011 cuya parte dispositiva, por lo que aquí interesa, establece lo siguiente:

'Se ESTIMAla demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Alberto López-Jurado González, en nombre y representación de la entidad 'BASE DOS ESTRUCTURES A L'ARQUITECTURA, S.L.', contra la mercantil 'GRUP QUALITAT, S.C.C.L.', y se CONDENA a la demandada al pago a la actora de la cantidad de 22.388€, más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la interpelación judicial (artículo 576 de la LECv). Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.'

Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha sentencia condenatoria la interpelada preparó primero e interpuso seguidamente recurso de apelación al que se opuso la actora en el traslado conferido al efecto. A continuación las litigantes fueron emplazadas ante la Superioridad compareciendo ambas en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 6 de noviembre de 2.013 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR GRUP QUALITAT, S.C.C.L.

La Sentencia de primer grado, tras concretar el precio convenido por las empresas hoy litigantes por lo que califica como un contrato de arrendamiento de obra, acoge en parte la demanda rectora del proceso que tenía por objeto la reclamación de la factura número 08-0466-036 de 26 de septiembre de 2.008 librada por BASE DOS ESTRUCTURES A L'ARQUITECTURA, S.L. contra GRUP QUALITAT, S.C.C.L. por la redacción de los 'Projectes d'Execució'y la 'Direcció d'Obra de Murs de Contenció Micropilotats'en la promoción que la segunda estaba llevando a cabo en la calle Puigmal de La Molina, en el municipio de Alp (Girona) frente al edificio 'D' (documentos 1 a 3 y 8 de la demanda).

Frente a esa decisión se alza la mercantil demandada por medio del presente recurso que articula en cuatro motivos de apelación que examinamos a continuación aunque alterando el orden por razones sistemáticas.

Primer motivo: incumplimiento por parte de BASE DOS ESTRUCTURES A L'ARQUITECTURA, S.L. de la obligación contractual de garantizar que los anclajes del muro de contención del bloque 'D' fueran retensables.

Aunque no compartimos la argumentación que lleva a la Sentencia recurrida a desestimar esa defensa aducida por GRUP QUALITAT, S.C.C.L., el motivo se desestima.

A la vista de la prueba practicada convenimos con la recurrente en que BASE DOS ESTRUCTURES A L'ARQUITECTURA, S.L., a través del sr. Santiago , incumplió el deber de dirigir de manera rigurosa la ejecución de la obra del muro de contención frente al bloque 'D'. A nuestro juicio, tal como admite el referido ingeniero en su informe de 7 de junio de 2.007 (documento 7 de la contestación), durante el curso de las obras se produjo una desviación no consensuada con la propietaria en relación al proyecto ejecutivo y ello implica la infracción de una de las obligaciones asumidas por BASE DOS ESTRUCTURES A L'ARQUITECTURA, S.L. frente a GRUP QUALITAT, S. C.C.L. en virtud del contrato de arrendamiento que las unió (arts. 1.089 y 1.091 ):

1º.- el Proyecto de ejecución elaborado por el referido ingeniero preveía 'un muro de micropilotes anclados al terreno con elementos permanentes que deberán ser inspeccionables y eventualmente retensables en el futuro'(apartado 1 del folio 671 y testifical Don. Santiago 1h.:17m.:33 s. DVD 1); 2º.- en fecha 11 de octubre de 2.005 GRUP QUALITAT, S.C.C.L. suscribe un contrato con DRAGADOS, S.A. para la terminación de la obra, que había iniciado ANFOR aunque sin acometer todavía la partida de anclajes (testificales sres. Luis Alberto 56m.:29s DVD 1 y Santiago 17s. DVD 2), tomando como base el proyecto Don. Santiago y presupuestando por tanto anclajes retensables (folio 830) que son aquellos que permiten comprobar y medir la tensión que soporta el anclaje con una sencilla operación; 3º.- a pesar de lo anterior -Proyecto bien definido y presupuesto de ejecución en base al anterior- sin el consentimiento de la propiedad se instalaron en la obra unos 2/3 del total de anclajes con tirantes normales (testifical Don. Luis Alberto 41m.:43s. DVD 1).

Ahora bien, en lo que discrepamos de la recurrente es en las consecuencias que pretende extraer de dicha infracción contractual: crédito cruzado contra BASE DOS ESTRUCTURES A L'ARQUITECTURA, S.L. por un importe superior a los 100.000€ que enervaría la reclamación de la anterior. Para llegar a esta conclusión constatamos lo siguiente:

1º.- el hecho de que las cabezas de los anclajes instalados no sean retensables no supone una infracción de normativa alguna (testifical Don. Santiago 1h.:17m.:33s. DVD 1 y pericial sr. Anton 28m.:01s. DVD 2). Esos elementos cumplen su función esencial por lo que esa característica -ausencia de retensabilidad- no menoscaba la seguridad del muro (aclaración Don. Anton 27m.:06s. DVD 2); 2º- dicho esto observamos que la infracción negocial -colocación de anclajes no comprobables y no retensables- se situaría únicamente en dos de los tres niveles (superior y central, pericial Don. Anton , puntos 6 y 9) y en ellos, por la actuación desarrollada por ANFOR (testifical sr. Damaso a partir 16m.:57s. DVD diligencias finales), se han conseguido unas prestaciones análogas a las que ofrecen los anclajes comprometidos en el contrato: a pesar de la opinión Don. Santiago expresada en su informe de 7/6/07, es posible verificar la tensión remanente de todos los anclajes según ha certificado una entidad independiente de la actora (conclusiones 4.1 y 4.2 de APPLUS al folio 344 y aclaración del sr. Fernando , 8m.:00s. DVD diligencias finales); 3º.- en último término, tal como viene a admitir el perito Don. Anton (aclaración 28m.:20s. DVD 2), el hecho de que los anclajes sean o no retensables no puede sustituir a las medidas implantadas para verificar el comportamiento del muro (instalación de bases geodésicas y tres inclinómetros), cuyo coste pretende imputar GRUP QUALITAT, S. C.C.L. a BASE DOS ESTRUCTURES A L'ARQUITECTURA, S.L. A nuestro juicio, el incumplimiento negocial de la actora comportaría como perjuicio indemnizable conforme a los arts. 1.101 y ss . CCivil el coste adicional que la recurrente debería soportar durante la vida útil del muro por la comprobación de la tensión entre un anclaje retensable de origen como los previstos en el contrato y no colocados y uno que no lo es. La falta de cuantificación de este concepto por parte de la interpelada/recurrente, único que guarda relación causa/efecto con la infracción negocial constatada, impide acoger su pretensión compensatoria.

Segundo motivo: incumplimiento por parte de BASE DOS ESTRUCTURES A L'ARQUITECTURA, S.L. de la obligación contractual de librar los planos 'as built' y el manual de uso y mantenimiento de los muros de contención.

El motivo se desestima por razones procesales y por tanto de orden público apreciables de oficio por el tribunal de apelación.

En relación a la falta de entrega de dicha documentación constatamos lo siguiente a la vista de las actuaciones: 1º.- GRUP QUALITAT, S.C.C.L. introdujo oportunamente en el proceso esta cuestión en el hecho 7º de su escrito de contestación a la demanda (folios 231 a 233) arrogándose por este concepto un crédito cruzado contra BASE DOS ESTRUCTURES A L'ARQUITECTURA, S.L. por un importe de 4.640€ ( art. 408.1 LECivil ) y 2º.- la interpelada, en la tercera de las alegaciones de su recurso de apelación, manifiesta que pese a haber alegado la falta de entrega de la referida documentación de la obra 'como argumento sólido de oposición a la demanda, nada dice la Sentencia sobre este extremo fundamental'.

El carácter estrictamente revisor del recurso de apelación en nuestro país ( art. 456.1º LECivil ) comporta una doble consecuencia: 1º.- la necesidad ineludible de que la sentencia recurrida se haya pronunciado previamente sobre las pretensiones articuladas por las partes y que son objeto del recurso de tal forma que el tribunal de apelación no puede decidir ex novo, en única instancia, sobre pretensiones que no fueron sometidas al juzgador de primer grado ( STS de 12/7/10 ) y 2º.- en caso de haber incurrido en incongruencia omisiva la sentencia del juzgado, eludiendo realizar algún pronunciamiento sobre pretensiones oportunamente introducidas por las partes en el proceso como es el caso enjuiciado conforme a lo dispuesto en el art. 408.3º LECivil , la parte que se considere agraviada debiera de haber acudido previamente al trámite previsto en el art. 215.2º LECivil para que el juzgado hubiera suplido esa deficiencia y obtener así una pronunciamiento contra el que, en su caso, dirigir su recurso devolutivo ( SsTS de 16/12/08 , 11/11/10 y 29/11/11 ).

Revisadas las actuaciones observamos que GRUP QUALITAT, S.C.C.L., salvo la petición de subsanación de lo que consideraba un error material cometido en la sentencia de 18/10/11 (escrito al folio 903), no interesó del juzgado que completara dicha resolución conforme al citado art. 215.2º LECivil en relación a la cuestión que nos ocupa, la de la presunta falta de entrega de los planos 'as built'y libro de mantenimiento. Ante esta tesitura la interpelada no puede pretender que sea el tribunal de apelación quien corrija esa deficiencia ( arts. 459 y 465.3º LECivil ) pronunciándose en única instancia sobre una cuestión sometida a la previa decisión del juzgador de primer grado.

Tercer motivo: error en la cuantía facturada.

El motivo, que no ha merecido la oposición de la actora en el trámite a que se refiere el art. 461.1º LECivil , se acoge. Para llegar a esta conclusión partimos de las siguientes bases:

1.- a la vista de la cláusula 3ª de los documentos 2 y 3 de la demanda el precio del arrendamiento concertado ascendía a la suma fija e inmodificable de 19.300 euros comprensivos de las siguientes partidas: a) la elaboración del Proyecto de Ejecución con el correspondiente visado (10.900 Euros) y b) la Dirección de Obra y expedición del certificado de Final de Obra (8.400 Euros).

2.- a tenor del fundamento jurídico 4º de la sentencia de 18/10/11 , firme por consentida por la actora, resultaba improcedente facturar por separado el coste del visado colegial al considerarlo incluido en los 10.900€ reseñados.

3.- en base a la comunicación electrónica obrante al folio 238 de las actuaciones, no impugnada por la actora en el trámite a que se refiere el art. 427.1º LECivil , el coste del visado se estableció por esa entidad en 2.500€.

4.- aunque en el penúltimo párrafo de la cláusula tercera de los contratos se establece que a 'estas cantidades se les añadirá el IVA vigente en cada momento'hemos de entender, por lógica y por no tratarse de un servicio prestado por la empresa reclamante (sería un gasto suplido), que el importe del visado colegial quedaba al margen de dicha previsión convencional y por tanto excluido del devengo del IVA.

Como consecuencia de lo que antecede la suma objeto de principal se reduce, IVA incluido aplicable sobre los únicos conceptos sujetos a dicho tributo (los servicios prestados por la reclamante), a 21.988€.

Cuarto motivo: aplicación indebida del art. 394.1º LECivil relativo a la imposición de costas causadas durante la primera instancia.

El motivo se estima.

El fundamento jurídico 5º de la Sentencia -que no mereció ulterior aclaración (Providencia de 16/11/11)- impone las costas de la primera instancia a la interpelada por aplicación estricta del principio del vencimiento objetivo recogido en el art. 394.1º LECivil : 'En virtud del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se imponen las costas del procedimiento a la parte que hubiere visto rechazada su pretensión, por lo que procede la condena en costas procesales a la entidad demandada.'

Ahora bien, si comparamos la suma objeto de reclamación en la súplica de la demanda rectora del proceso -26.448€ (folio 61)- con la establecida en la parte dispositiva de la Sentencia recurrida -22.388€, que además se verá reducida por la presente resolución para fijar la condena en 21.988€-, observamos que entre ambas cantidades no solo no existe una coincidencia plena, sino ni tan siquiera sustancial a tenor de la significativa diferencia entre ambas -superior al 15,35% y 16,86%- ( SsTS de 4/7/97 , 17/7/03 y 19/11/07 ).

Esa divergencia en la petición principal articulada por la actora impide calificar de íntegra la desestimación de las pretensiones de la interpelada a los efectos de imponerle las costas generadas por el seguimiento del proceso durante la primera instancia conforme al tenor literal del art. 394.1º LECivil . Ante esta tesitura, el pronunciamiento en costas de primer grado se debió realizar conforme al apartado 2º del referido art. 394 LECivil de tal forma que al ser parcial la estimación de las pretensiones articuladas en la demanda cada parte deberá abonar las causadas a su instancia y la mitad de las comunes si las hubiere sin que se haya invocado la concurrencia de la excepción prevista en dicho precepto para imponerlas a la interpelada ( 'haber litigado con temeridad') por lo que sería improcedente gravar su patrimonio con esa condena ( SsTS 15/11/04 , 29/3/05 , 15/4/05 , 19/6/06 , 12/7/06 , 20/12/06 y 19/4/07 ).

Segundo.- COSTAS DE APELACIÓN.

La estimación del recurso interpuesto por GRUP QUALITAT, S.C.C.L., aunque sea en forma parcial, justifica que las costas causadas por su seguimiento no se impongan a ninguna de las partes conforme a lo dispuesto en el art. 398.2º LECivil .

Tercero.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme al punto 8º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito a la apelante.

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por GRUP QUALITAT, S.C.C.L. contra la Sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2.011 en los autos de juicio ordinario 878/09 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de los de Vilanova i la Geltrú y en consecuencia:

1º.- REVOCAMOSdicha resolución en un doble sentido:

1.1.- Fijamos en VEINTIÚN MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y OCHO EUROS (21.988€) la suma a satisfacer por GRUP QUALITAT, S.C.C.L. a favor de BASE DOS ESTRUCTURES A L'ARQUITECTURA, S.L. por su factura número 08-0466-036 de 26 de septiembre de 2.008 quedando inalterado el pronunciamiento relativo al devengo de intereses recogido en la Sentencia de primer grado.

1.2.- Dejamos sin efecto el pronunciamiento relativo a la condena al pago de las costas de primera instancia de tal forma que al ser parcial la estimación de la demanda no se imponen a ninguna de las partes: cada una asumirá las propias y la mitad de las comunes si las hubiera.

2º Las costas causadas por la tramitación del recurso de apelación tampoco se imponen a ninguna de las litigantes.

3º El depósito en su día constituido para recurrir será restituido íntegramente a la apelante.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de apelación procediendo a la devolución de las actuaciones originales al juzgado junto con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Notifíquese a las partes esta sentencia en legal forma comunicándoles que contra ella no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.