Sentencia Civil Nº 488/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 620/2012 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION DECIMOCTAVA

ROLLO Nº 620/2012

DIVORCIO NÚM. 534/2011

JUZGADO de PRIMERA INSTANCIA 45 BARCELONA

S E N T E N C I A Núm. 488/13

Ilmos. Sres.

D. FRANCISCO JAVIER PEREDA GAMEZ

Dª. Mª JOSÉ PEREZ TORMO

Dª. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de julio de dos mil trece

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio, número 534 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 45 de Barcelona a instancias de Dª. Delia , contra D. Jose Augusto ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la Sentencia dictada en los mismos el 30 de noviembre de 2011 , por el Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda formulada por Delia , y en su representación a la Procuradora de los Tribunales BEATRIZ AMORAGA CALVO, contra Jose Augusto , representado por la Procuradora ARANZAZU BRAVO GARCÍA, acuerdo las siguientes medidas sobre el hijo común de los expresados litigantes:

1.- La guarda y custodia de los hijos menores Álvaro y Arnau, se atribuye a la madre, permaneciendo la potestad conjunta.

2.- Como régimen de visitas a favor del padre, se establece los fines de semana alternos, el sabado de 11:00 a 19:00 y el domingo de 16:30 hasta las 21:00, los lunes y los martes desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas. Las vacaciones de Navidad y de Semana Santa serán por mitades correspondiendo la primera mitad en los años pares a la madre y en los impares al padre, sin embargo en las vacaciones de Navidad no habrá pernocta ya que el padre tiene que trabajar todo los días y el régimen de visitas durante el periodo del padre será desde las 11.00 a 18.00 horas. Las vacaciones de verano tendrán lugar en los meses de julio y de agosto, correspondiendo el mes de agosto en los años pares a la madre y en los impares a padre.

3.-Como pensión alimenticia para los hijos menores, el padre abonará a la madre la suma de 300 euros, a razón de 150 euros por cada hijo, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizada, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya. Cada progenitor deberá abonar la cuota de la hipoteca en función de su participación en la titularidad de la misma. Los gastos extraordinarios serán por mitades

4.- Como pensión compensatoria para la esposa, el esposo abonará a la suma de 200 euros, por un plazo de tres años, en doce mensualidades al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha pensión será actualizada, con efectos de primero de enero de cada año, de acuerdo con las variaciones que haya experimentado el IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

5.- No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal que presentó escrito de oposición; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 11 de julio de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia ha fijado una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de los hijos de 150 euros para cada uno. Contra dicho pronunciamiento se alza la actora solicitando una pensión de 300 euros/mes para cada hijo alegando en síntesis que no se han tenido en cuenta que los hijos son discapacitados y que la ayuda como cuidador de uno de los hijos la esta cobrando el padre.

La sentencia ha tenido en cuenta para la determinación de la pensión los ingresos del padre que son de unos 2.340 euros netos al mes, la parte de la hipoteca que debe abonar (266 euros) y la existencia de diversos préstamos personales; ha entendido que las dos cantidades que se abonan en condición de cuidadores de los hijos en virtud de la Ley de dependencia las cobrará la madre -ascienden en total a 721 euros - y ha valorado como gastos fijos de los hijos los de escolaridad, 80 euros al mes en el caso Álvaro y 60 euros al mes en el caso de Arnau, así como los gastos de un club deportivo -169 euros al año -.

La Sala considera que la pensión resulta insuficiente, aun partiendo de que corresponderá a la madre la percepción de las prestaciones como cuidadora al haberse atribuido a la misma la guarda de los dos hijos y ello por entender, como se alega en el recurso, que no se han tenido en cuenta las necesidades especiales de los hijos en función del grado de discapacidad que tienen declarado, sobre todo del hijo mas pequeño que tiene reconocido un grado de disminución del 65% con un diagnóstico de psicosis infantil que le hace depender de un tercero, como ha reconocido el propio demandado en su contestación, careciendo de autonomía, lo que implica una carga importante para el progenitor que tiene la guarda que debe ser tenida en consideración. Por otra parte se han contabilizado como gastos del padre el importe de la mayor parte de los préstamos personales que esta pagando, a excepción del suscrito para la adquisición del vehículo, sin tener en cuenta que se trata de préstamos cuyo vencimiento es próximo como se deriva de la mayor parte de los recibos aportados, de tal manera que en breve la capacidad económica del padre será superior que la contabilizada en la sentencia.

Por todo ello y atendiendo al principio de proporcionalidad que rige esta materia (art. 237-9 CCC) se considera mas ajustada una pensión de 450 euros, 225 euros por hijo, que deberá ser abonada en la forma y términos establecidos en la sentencia de instancia.

SEGUNDO .-Se recurre el pronunciamiento o la falta de pronunciamiento sobre lo que denomina cargas. Respecto a tal petición cabe señalar que se formula de forma confusa en el recurso. En la demanda se solicita que en virtud de lo dispuesto en el artículo 233-23 CCC, los gastos de conservación y mantenimiento del inmueble, incluidos los de comunidad y suministros, los tributos y las tasas de devengo anual deben ser a cargo del cónyuge que ostenta el uso y que se asuma por mitad el préstamo hipotecario, seguro del hogar, cuotas extraordinarias e IBI. La sentencia declara que cada progenitor abone la cuota de la hipoteca en función de su participación en la titularidad del mismo, de tal manera que no ha resuelto de forma distinta a lo solicitado en la demanda.

El artículo 231-5 del CCC califica como gastos familiares los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, excluyéndose del concepto de gastos familiares los gastos de adquisición y mejora de la vivienda familiar. El artículo 233-4 no contempla por otra parte como medida definitiva la contribución al pago de los gastos familiares por lo que no procede la adopción de ninguna medida sobre este punto. No es necesario acordar en la sentencia lo que se solicita que no es otra cosa que lo que ya dice el artículo 233-23 del CCC, siendo el IBI una tasa de devengo anual.

Por todo ello no procede la estimación del recurso sobre este extremo.

TERCERO.-No se hace pronunciamiento sobre las costas al haberse estimado en parte el recurso.

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTEel recurso de apelación formulado por la representación de Dª. Delia contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 45 de Barcelona en los autos de Divorcio nº 534/2011 de los que dimana el presente rollo, SE REVOCA EN PARTEla expresada resolución fijando en 450 euros al mes (225 euros para cada hijo) la pensión de alimentos que el padre debe abonar a la madre para los hijos comunes, con mantenimiento de todo lo demás establecido y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.