Sentencia Civil Nº 488/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1162/2012 de 21 de Junio de 2013

Encabezamiento

MADRID

SENTENCIA: 00488/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 4011284 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 1162 /2012

t6

Proc. Origen: INCAPACITACION 498 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de COLMENAR VIEJO

De: Roque

Procurador: EDUARDO MOYA GOMEZ

Contra: Dulce , MINISTERIO FISCAL

Procurador: BEGOÑA LOPEZ CEREZO, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

S E N T E N C I A Nº 4 8 8 / 2 0 1 3

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid a 21 de junio de 2013

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de incapacitación seguidos, bajo el nº 498/2010, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo, entre partes:

De una, como apelante, don Roque , representado por el Procurador don Eduardo Moya Gómez y defendido por el Letrado don Gerardo Martín Morales .

De la otra, como apelada, doña Dulce , representada por la Procuradora doña Begoña López Cerezo y asistida por la Letrada doña Verónica Álvarez Debrot.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de marzo de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Colmenar Viejo se dictó Sentencia con nº 32/12 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra Doña Petra declaro:

1.- Que Petra nacida el NUM000 de 1992 inscrito su nacimiento en el Registro Civil de Madrid, Tomo NUM001 , Pág. NUM002 , libro NUM003 , es incapaz para regir su persona y bienes.

2.- Procede rehabilitar la patria potestad a favor de la progenitora materna Doña Dulce , que sustituirá la incapaz en el tráfico jurídico tanto en el orden personal como patrimonial.

3.- No ha lugar a fijar régimen de visitas a favor del progenitor paterno.

4.- Firme esta resolución remítase testimonio de la misma al Registro correspondiente a fin de que al margen de la inscripción de nacimiento del incapacitado se practique la inscripción de incapacitación, expresando la extinción y límites de ésta.

5.- No ha lugar a hacer expresa condena en costas,

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Apelación, el cual se deberá interponerse en este Juzgado dentro de los 20 días siguientes a la notificación de la presente resolución, previo ingreso en la cuenta de consignaciones y depósitos de cincuenta euros en concepto de depósito en aplicación de lo supuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la LO 1/2009 de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial.

Expídase y únase certificación de esta Sentencia en las actuaciones, quedando el original en el Libro de Sentencias.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronunció, mando y firmo.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Roque , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Dulce escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para vista el día 20 de los corrientes. En dicho acto los Letrados de las partes hicieron cuantos alegatos estimaron pertinentes en apoyo de sus respectivas pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. Tras un prolijo escrito de interposición del recurso, en el que se denuncia que, durante la sustanciación del procedimiento ante el Juzgado, se ha infringido el principio de no indefensión recogido en el artículo 24 de la Constitución , así como la vulneración en la Sentencia apelada de los artículos 209 , 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que se suplica, si bien con carácter subsidiario, la declaración por la Sala de la nulidad de la citada resolución, con retroacción de las actuaciones a fin de que se practiquen en la instancia las pruebas indebidamente denegadas, se acaba, en el acto de la vista del recurso, por prescindir de dicho planteamiento, pues la dirección Letrada del apelante se limita a mantener la pretensión principal recogida en el suplico del escrito evacuando el trámite del artículo 458 L.E.C ., en orden a la rehabilitación exclusiva en favor de dicho litigante de la patria potestad sobre su hija Petra , declarada incapaz en el presente procedimiento.

Y en cuanto tal petitum revocatorio encuentra la frontal oposición de la contraparte, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede examinar la problemática suscitada a la luz de la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias concurrentes en el caso, según pone de manifiesto el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a los actuaciones elevadas a nuestra consideración.

SEGUNDO. Como ya ha tenido reiteradas ocasiones de exponer esta Sala, la normativa vigente sobre la institución tutelar ha venido a potenciar la intervención judicial, en cuanto garante de los derechos del incapaz, de tal modo que las decisiones a adoptar en tal ámbito han de estar inspiradas necesariamente por el prevalente interés de aquél, como así lo proclaman, en lo que concierne a la designación de tutor, los artículos 234 y 235 del Código Civil

Así, aunque el primero de dichos preceptos establece unas prioridades para la delación judicial de la tutela, contempla igualmente la posibilidad, eso sí excepcional, de que el Juez, en resolución motivada, altere dicho orden o, inclusive, prescinda de todas las personas mencionadas en dicha norma, si el beneficio del incapacitado así lo exigiere.

En definitiva, se otorgan al Juez facultades cuasi discrecionales a tal fin, en cuanto obvio es, no ha de tener en cuenta de modo principal, el beneficio o interés particular de las personas llamadas legalmente al desempeño de la función tutelar, sino el derecho prioritario del tutelado, hasta el punto de poder hacer recaer dicho cargo en personas jurídicas que no tengan finalidad lucrativa, y entre cuyos fines figure la protección de menores o incapacitados ( artículo 242 C.C .).

Por lo expuesto, la decisión judicial en este tipo de procedimientos no está condicionada necesaria y rígidamente por el principio de congruencia que recoge el artículo 218 L.E.C ., pues el interés prioritario del declarado incapaz, en orden a la protección del mismo, puede exigir, o aconsejar, medidas distintas de las postuladas por las partes en el curso del procedimiento.

Tales consideraciones han de hacerse extensivas a aquellos supuestos, como en el caso acaece, en que la función tutelar respecto del declarado incapaz ha de recaer en sus padres, a través de la figura de la patria potestad prorrogada o rehabilitada, en los términos contemplados en el artículo 171 del Código Civil . De modo significativo, y en lo que afecta a la cuestión controvertida, dicho precepto previene que si el hijo mayor de edad soltero que viviere en compañía de sus padres, o de cualquiera de ellos, fuere incapacitado, se rehabilitará la patria potestad, que será ejercida por quien correspondiese si el hijo fuera menor de edad.

TERCERO. En el supuesto que nos ocupa, y según resulta del contexto de lo actuado, los padres de la declarada incapaz rompieron su convivencia en el año 2008, desde cuyo momento, y a salvo del mes de abril de dicho año, aquélla ha permanecido conviviendo con su madre, no manteniendo contacto alguno con el otro progenitor desde enero de 2009. En la Sentencia que, en fecha 14 de enero de 2010 , puso fin al procedimiento de divorcio de los citados progenitores, se atribuyó la custodia de Petra , entonces menor de edad, a la madre, en cuanto, según se argumenta en dicha resolución, tal cometido se había venido desempeñando por aquélla sin concurrir circunstancia alguna que motivara un cambio al respecto, valorándose igualmente la extraordinaria relación que la menor mantenía con sus dos hermanos mayores, ambos residentes con la madre y enfrentados con el padre, por lo que atribuir a éste la custodia supondría, según se sigue razonando, no ya una ruptura con la otra progenitora, sino también con sus hermanos. En dicha resolución se hace igualmente referencia a las dificultades que presenta la relación paterno-filial, pues Petra se pone muy nerviosa al saber que tiene que ver a su padre, llegando inclusive, por tal motivo, a tomar medicación.

Esta misma Sala, al conocer, en el trámite de apelación, el citado procedimiento de divorcio, si bien, en su Sentencia de 1 de abril de 2011 , no entra a decidir sobre la controversia inicialmente suscitada acerca del régimen de guarda, habida cuenta que la hija ya había superado los dieciocho años de edad y aún no había sin incapacitada, consideró que las medidas afectantes a aquélla, según su regulación por la Juzgadora a quo, se revelaban perfectamente acordes tanto al resultado la prueba practicada como al interés prioritario de la común descendiente.

Ninguna circunstancia nueva se expone ahora a nuestra consideración, al mantenerse una relación de continuo enfrentamiento entre ambos progenitores, quienes se muestran incapaces de abordar consensuadamente cualquier cuestión o problema afectante a Petra , tratando de solventar sus diferencias mediante numerosas denuncias cruzadas.

En tal coyuntura, la rehabilitación conjunta de la patria potestad en ambos litigantes se revela como una solución absolutamente ineficaz, en cuanto ajena a la realidad sobre la que ha de proyectarse, como así lo entiende el apelante al recabar exclusivamente para sí la citada función.

Pero tampoco la alternativa que postula dicho litigante resulta acorde a las circunstancias que en el caso concurren, pues no existe contacto entre padre e hija desde hace ya más de cuatro años, negándose ésta a cualquier relación con dicho progenitor quien, con independencia de las causas determinantes de dicha situación, tampoco ofrece soluciones adecuadas a las necesidades que presenta Petra , pues, según declara, no está conforme con la asistencia de la misma a un curso sobre capacitación profesional, considerando que, por la falta de aptitud al respecto de aquélla, debe quedar recluida en el domicilio. De otro lado, y conociendo que la hija ha mantenido relaciones sexuales, se muestra contrario a cualquier método anticonceptivo para la misma. En la exploración llevada a efecto en la instancia, la declarada incapaz nuestra una clara reticencia a relacionarse con su padre, con el que no se siente a gusto.

Bajo tales condicionantes, resulta absolutamente irreprochable el criterio decisorio plasmado en la Sentencia apelada, al integrar legalmente a la incapaz en el entorno en que la misma ha quedado adecuadamente protegida en el curso de estos años, pues no constan motivos de entidad suficiente para alejarla de dicho ámbito, en cualquiera de las alternativas que propone el apelante.

Parece necesario recordar, al hilo de los alegatos vertidos por dicho litigante en su escrito de formalización del recurso, que la medida adoptada por el Órgano a quo no supone privar a aquél de la titularidad de la patria potestad, en los términos contemplados en el artículo 170 del Código Civil , sino tan sólo atribuir el ejercicio de las funciones correspondientes a uno solo de los progenitores, y en concreto a aquél con el que la hija convive, de conformidad con el artículo 156 del mismo texto legal , y ello a causa de la imposibilidad de cualquier acuerdo al respecto de ambos cotitulares de la citada función, que mantienen criterios antagónicos sobre las decisiones a adoptar, en cuyo ámbito los criterios de la hoy apelada se muestran más adecuados a las diversas necesidades y problemas que suscita la común descendiente.

Por todo lo expuesto, no encontramos motivos hábiles en derecho que nos lleven a discrepar de las medidas que sanciona la Sentencia apelada, lo que determina el rechazo de la pretensión revocatoria articulada.

TERCERO. No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la problemática planteada, singulares circunstancias concurrentes en el caso y flexibilidad permitida en este tipo de procedimientos, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Roque contra la Sentencia dictada, en fecha 6 de marzo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Colmenar Viejo , en autos de incapacitación seguidos, bajo el nº 498/2010, entre dicho litigante y doña Dulce , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a dar el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final 16ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante este mismo Tribunal en el término de veinte días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Hijas Fernández; doy fe,