Sentencia Civil Nº 488/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 992/2012 de 31 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 992/12

Procedente del procedimiento ordinario nº 1051/11

Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Barcelona, treinta y uno de octubre de dos mil catorce.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Amelia MATEO MARCO, Don Antonio RECIO CÓRDOVA y Don Manuel Horacio GARCÍA RODRÍGUEZ,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 992/12, interpuesto contra la sentencia dictada el día 3 de septiembre de 2012 en el procedimiento nº 1051/11, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en el que es recurrente Don Faustino y apelada CAIXABANK, S.A.y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que desestimando la demanda presentada por don Faustino , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Judith Carreras Monfort, frente a la entidad CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONES DE BARCELONA, (actualmente CAIXA BANK, S.A.), representada por el Procurador de los Tribunales Ramón Feixó Fernández-Vega, se absuelve a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra, sin que proceda la imposición de costas, debiendo abonar cada parte las costas generadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

El actor, Sr. Faustino , que concertó con CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA ('La Caixa), en la actualidad CAIXABANC S.A., un contrato de permuta financiera de intereses, de los que se conocen como 'swap', interpuso demanda contra aquélla solicitando que se declarase su nulidad por vicio de consentimiento, con las consecuencias restitutorias inherentes a dicho pronunciamiento. Alegó, en síntesis, que la falta de cumplimiento de las exigencias legales de información sobre la naturaleza, condiciones, riesgos asumidos y previsión de la evolución del mercado financiero por parte de la demandada al suscribir el contrato, hizo que su consentimiento estuviese viciado, pues confiaba que lo que estaba firmando era un contrato que le protegía contra el riesgo de incremento de interés variable aplicable a la cuota de la hipoteca que tenía suscrita, cuando en realidad era un producto muy utilizado en el mundo de las inversiones, siendo un instrumento de riesgo utilizado por inversores cualificados. También alegó la existencia de cláusulas abusivas y oscuras.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en síntesis, que no hubo vicio de consentimiento, pues quien gestionó la contratación fue la esposa del demandante, Sra. Felisa , que es titular de la ASSESSORIA EMPRESARIAL OMEGA, dedicada al asesoramiento laboral, fiscal y contable, mientras que el actor es consejero delegado de una sociedad mercantil, es decir, personas con conocimientos empresariales, y también financieros y bancarios. También alegó que se les facilitó información bastante y suficiente, por lo que comprendieron perfectamente las características y los riesgos del producto de cobertura que eligieron, y que fue la esposa del actor la que tomó la iniciativa de dirigirse a 'La Caixa' para ver la forma de mitigar los riesgos de las fluctuaciones de los tipos de interés, a la vez que beneficiarse del momento en que estaban produciendo bajadas de los tipos para contratar uno fijo en las mejores condiciones.

La sentencia de primera instancia después de analizar las cláusulas de contrato y considerar que eran claras y no eran abusivas ni generadoras de desequilibrio, desestimó la nulidad por falta de consentimiento invocada al no haber quedado probado el mismo, por cuanto, según se razona: 1) la propia declaración de la Sra. Felisa pone de manifiesto el conocimiento del objeto del contrato, que era la sustitución de un interés variable por uno fijo del 4%; 2) el contrato cumplió la finalidad pretendida, que no era otra que la sustitución de un interés variable por otro fijo, sin que se haya probado que la suma de los intereses abonados por el préstamo hipotecario más las liquidaciones practicadas no arrojaran precisamente ese resultado del interés fijo del 4 %; 3) los términos del contrato son claros no pudiendo aducirse que no se especificase la posibilidad de liquidaciones negativas; 4) tampoco puede admitirse que la parte actora considerase que lo que estaba practicando era un seguro porque no hay pagos de primas y además, se practicaron y consintieron liquidaciones durante un periodo más que razonable; 5) en el contrato se prevé expresamente que la cancelación puede suponer una liquidación desfavorable para el cliente; y, 6) la infracción de la normativa Mifid tampoco es determinante de la nulidad porque ha de constar acreditada la falta de información en atención al tipo de cliente y en este caso el producto era adecuado porque atendía al fin perseguido por la actora que era la sustitución de un interés variable por uno fijo, siendo más costosas las otras alternativas que existían.

Contra dicha sentencia se alza la demandante alegando que se ha producido una valoración errónea de la prueba practicada, pues: (i) La Caixa ofreció el producto como un seguro contra las subidas de los tipos de interés; (ii) hubo ausencia de información e incumplimiento de la normativa; (iii) el producto no era idóneo, atendido el perfil del cliente; y, (iv) las cláusulas del contrato mantienen la apariencia de que sólo se trata de un producto de seguro contra la subida de los tipos de interés, siendo oscuras, imprecisas, confusas, complejas, contradictorias y de difícil comprensión.

La demandada se opone al recurso reiterando las alegaciones efectuadas en la contestación a la demanda, y haciendo hincapié en la no aplicación de la normativa Mifid al SWAP de autos, ya que se suscribió no como producto de inversión o especulativo, sino de cobertura, por lo que no cae en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores y la normativa Mifid, sino que le son aplicables la normativa bancaria propia del endeudamiento al que está vinculado, en apoyo de lo cual cita diversas sentencias

SEGUNDO.-Naturaleza del contrato suscrito. Aplicación de la normativa del mercado de valores. Deber de información.

Puede definirse el SWAP como aquel contrato bilateral por el que cada una de las partes asume la obligación de entregar a la otra, conforme a los términos del contrato celebrado unas sumas de dinero determinadas o determinables, de acuerdo con parámetros objetivos, que a su vez se calculan sobre una cantidad invariable que se denomina nocional y que no es objeto de entrega en el momento inicial, sino que funciona simplemente como referencia para el cálculo de los intercambios de las partes.

En el caso de autos el contrato de SWAP se contrató el día 24 de febrero de 2009 con finalidad de cobertura de las oscilaciones del tipo de interés que tenía un crédito hipotecario que el demandante había suscrito junto con su esposa, con La Caixa, el día 27 de enero de 2006. Se estableció una duración de tres años, y un nocional inicial de 53.653 €, coincidente con el capital que consta como pendiente de amortización del crédito hipotecario en la última liquidación practicada antes de la suscripción del SWAP, la cual había tenido lugar el día 27 de enero anterior. Ese nocional inicial se iba adaptando en la fecha de cada liquidación al capital pendiente de amortización del crédito hipotecario, según es de ver en los documentos aportados junto a la demanda.

Los SWAPS, que tanto han proliferado en los últimos tiempos, son productos complejos que exigen unos conocimientos técnicos o experiencia previos para su comprensión, como han señalado doctrina y jurisprudencia. Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, que es a lo que responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente.

En el presente procedimiento se ha planteado la nulidad del contrato por vicio de consentimiento, por lo que es preciso aclarar que una cosa es la infracción de las normas de información y transparencia y otra distinta es si ha habido error en el consentimiento ( STS 21 noviembre 2012 ), es decir, el incumplimiento de esos deberes de información no implica necesariamente que exista vicio del consentimiento, aunque no cabe duda de que puede influir en la apreciación del mismo ( STS 8 julio 2014 ), lo que nos ha de llevar a analizar cuáles eran esos deberes de información, cuestión que resulta discutida, por cuanto el apelante alude a la normativa MiFID, mientras que la apelada considera que tratándose de un SWAP contratado no como un producto de inversión o especulativo, sino de la modalidad 'de cobertura', no está sujeta a dicha normativa en virtud del art. 79 quáter de la LMV, que constituye una excepción al art. 2.2 que relaciona los instrumentos financieros comprendidos en el ámbito de la Ley, entre ellos la permuta financiera de tipos de interés, sino que le son aplicables las normas bancarias propias del endeudamiento al que se vinculan, según ha confirmado la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios.

En relación con dicha alegación se ha de señalar: (i) que la propia CAIXABANC, sucesora de 'La Caixa', aportó el denominado test de conveniencia que supuestamente se había sometido al demandante, 'de acuerdo con lo que establece la normativa MiFID', según se hacía constar, lo que entra en abierta contradicción con la innecesariedad que ahora predica; (ii) que el art. 79 quáter LMV. Excepciones a las obligaciones de información y de registro, establece : '.

Lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información',pero el SWAP contratado por el demandante no se ofreció como parte del crédito hipotecario, sino con mucha posterioridad al mismo; y, (iii), podemos decir, como ya señaló la SAP Barcelona, secc. 16ª, en un contrato de la misma entidad, y en que se efectuaba idéntica alegación: ' En último término, carece de sentido la interpretación normativa sustentada por Caixabanc, ya que es contrario a la finalidad protectora del inversor minorista que inspira la Directiva MiFID y su ley interna de transposición entender que la sola contratación de una financiación de consumo sujeta a los estándares europeos de transparencia y protección del cliente bancario, dispensa a la entidad de crédito del cumplimiento de los estándares de protección del inversor si posteriormente se vincula a aquel contrato principal un instrumento financiero derivado a modo de cobertura'..

TERCERO.Doctrina jurisprudencial sobre el contenido del deber de información según la normativa MiFID.

Partiendo, pues, de que se aplica la normativa MiFID al contrato de autos, conviene tener presente qué es lo que ha dicho la jurisprudencia sobre el cumplimiento de dicha normativa en relación con los contratos de SWAP celebrados con clientes minoristas, como el presente. La STS de 8 de julio de 2014 se ha referido al deber de información en los términos siguientes:

' La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento (el 31 de julio de 2008) y determina su desestimación.

Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera -lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que este es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor ' que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público '.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 ' .

CUARTO.Ofrecimiento del producto por parte de 'La Caixa'. Infracción de la normativa MIiFID. Existencia de error.

La esposa del demandante, Sra. Felisa , acudía habitualmente a la Oficina de 'La Caixa', predecesora de CAIXABANC, por razones de su trabajo, y por eso era la interlocutora habitual en los asuntos que concernían al matrimonio. Fue en el marco de esa relación habitual, que se remontaba a 15 o 20 años, como se ofreció a la Sra. Felisa el SWAP litigioso, según declaró el testigo, Sr. Jose Augusto , Director de la oficina, si bien el contrato lo suscribió únicamente el hoy actor. En cualquier caso, podemos decir que la esposa actuó en todo momento como mandataria de su esposo frente a la demandada, extremo que no ha discutido ninguna de las partes, por lo que la obligación de información que incumbía a esta última para con el otro contratante bastaba con que se cumpliese con la Sra. Felisa , lo que ocurre es que no se cumplió, como se razonará a continuación.

El contrato se ofreció como un seguro contra las subidas del tipo de interés. Incluso en la comunicación remitida por el subdirector de la Oficina, Sr. Argimiro , en contestación a la petición de información de la Sr. Felisa para una posible cancelación, se le denomina 'contrato de seguro del tipo de interés' (doc. 4 de la demanda), y en las liquidaciones practicadas por 'La Caixa' también se titula de 'Cobertura de tipo de interés'.

El contrato suscrito, sin embargo no era un contrato de seguro, sino un contrato de permuta financiera de intereses (SWAP), no obstante lo cual, la demandada no informó a la esposa del actor de su verdadera naturaleza, ni de los riesgos que llevaba aparejado, y no realizó el test de idoneidad, que era el procedente según la STJUE 30 de mayo de 2013 , pues al comercializarse como recomendación personalizada el servicio prestado fue de asesoramiento financiero. El propio testigo Don. Jose Augusto declaró que le ofrecieron ese producto y no otro, porque era el más adecuado para satisfacer la necesidad del cliente que era, según manifestó, era la sustitución de un tipo variable por un tipo fijo del 4%.

Además, tampoco consta que se llevase a cabo el test de conveniencia. El documento aportado por la demandada para acreditar que lo efectuó, ni siquiera está firmado, y no se preguntó a la Sra. Felisa por el mismo, que es a quien únicamente se podía preguntar, ya que no se solicitó la declaración del demandante.

La sentencia apelada resta importancia a la infracción de la normativa MiFID por parte de la demandada por cuanto, según razona, se obtuvo el fin perseguido por la parte actora, que era la sustitución de un interés variable por uno fijo.

No podemos compartir dicha conclusión. Como señala la STS de 7 de julio de 2014 , entre otras, hay que distinguir ' la finalidad del test de conveniencia - que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo del 72 del RD 217/2008'.

En el caso de autos, lo que se oferto fue un seguro, y ciertamente lo que se contrató no fue un seguro, por lo que se indujo a confusión al cliente sobre la verdadera naturaleza del producto que estaba concertando, y ello aunque la testigo, Sra. Felisa , admitiera en el acto del juicio que lo que se le dijo es que en el crédito hipotecario que tenía ella y su esposo, se sustituiría el interés variable por un interés fijo del 4 %, y, ciertamente, no se haya probado que si se suman los intereses del mencionado contrato, con los del SWAP, no haya sido así, pero la suscripción del contrato que se suscribió no sólo comportaba que si los intereses del contrato que previamente habían suscrito bajaban del 4 %, las liquidaciones del SWAP tendrían carácter negativo y se tendría que pagar al Banco, sino que llevaba aparejadas otras consecuencias inherentes a un contrato de la naturaleza del que se suscribió, como era la imposibilidad de cancelarlo sin coste económico, que contradecían totalmente la representación mental que se hizo la parte demandante, a quien se le ofreció como un simple 'seguro'. La testigo declaró muy gráficamente en el acto del juicio que 'se dieron cuenta del producto que habían contratado cuando quisieron cancelar la hipoteca', en referencia a la contestación remitida por la demandada (doc. 4 de la demanda).

Como ya hemos dicho anteriormente, la jurisprudencia ha señalado que el incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia de error, que deriva de la falta de conocimiento del producto y de sus riesgos, pero permite presumirlo en el caso en que no se prueba que el cliente los conocía, y en este caso no sólo no consta que los conociese, sino que se ha probado, a través de la declaración de la testigo, que desconocían totalmente la verdadera naturaleza del contrato que había suscrito su esposo y las consecuencias económicas que comportaba el mismo. Por tanto, podemos concluir que existió error que vició el consentimiento, y que fue esencial, en el sentido exigido por el art. 1266 CC .

Por lo que se refiere al siguiente requisito del error que exige la jurisprudencia para vicie el consentimiento: que sea excusable, según ha razonado el TS entre otras, en las SS. 7 y 8 de julio de 2014 , antes citadas: ' El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por el actor al suscribir el contrato de autos estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a declarar su nulidad, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC , sin necesidad ya de entrar a conocer sobre la supuesta oscuridad o complejidad de las cláusulas contenidas en el mismo, por cuanto dicha cuestión resulta ya irrelevante a la hora de analizar la única pretensión ejercitada, que es la de nulidad por error, la cual, tratándose de productos complejos como los SWAPS puede resolverse en atención a la falta de la información previa que imponen las normas legales de aplicación. Ello es así porque resulta normal que el actor, llegado el momento de la firma, prestase su consentimiento no en base al concreto contenido del documento, sino a las explicaciones que se le dieron con antelación, pensando que era un producto que le protegía contra las subidas de los tipos de interés, sin que en ningún momento se les comunicara que la cancelación del contrato les pudiera suponer desembolso alguno de dinero. -La testigo declaró que confiaron totalmente en el consejo del empleado del banco que les dijo que era un producto de mucho interés para ellos-.

La nulidad del contrato lleva aparejada que los litigantes se hayan de restituir las recíprocas prestaciones con sus frutos ( art. 1303 CC ), es decir, las respectivas liquidaciones que cada parte pagó a la otra, y que están contempladas en el hecho séptimo de la demanda, con los intereses devengados por cada una de ellas, desde que se efectuó el pago.

QUINTO.Costas.

Las costas de la primera instancia han de ser de cargo de la demandada ( art. 394.1 LEC ), sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

LA SALA ACUERDA: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Faustino , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos, y con estimación de la demanda formulada por aquél contra CAIXABANK, S.A., declaramos la nulidad del contrato de permuta financiera de intereses suscrito por las partes a que se contrae el presente procedimiento, debiendo las mismas restituirse las liquidaciones mensuales percibidas, con los intereses legales devengados desde el momento en que se hizo el pago. Se imponen las costas de la primera instancia a la demandada, sin que proceda hacer pronunciamiento sobre las costas de la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.