Sentencia Civil Nº 488/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 701/2014 de 09 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 701/2014-P

Procedencia: Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato de suscripción de participaciones preferentes nº 1298/2013 del Juzgado Primera Instancia 2 Mataró (ant.CI-2)

S E N T E N C I A Nº 488/2015

Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as:

Dª. MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE

D. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA

D. SERGIO FERNÁNDEZ IGLESIAS

En la ciudad de Barcelona, a 09 de noviembre de 2015

VISTOS en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Barcelona, los presentes autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de contrato de suscripción de participaciones preferentes nº 1298/2013, seguidos ante el Juzgado Primera Instancia 2 Mataró (ant.CI-2), a instancia de Dª. Encarnacion , contra CATALUNYA BANC SA , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mencionados autos el día 4 de septiembre de 2014.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador don Armand Soler Muñoz, en nombre y representación de doña Encarnacion , contra Catalunya Banc, S.A., representada por el Procurador doña Mª Angels Opisso Julià, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes emitidas por Catalunya Caixa suscritas por la actora a que se refiere la demanda y los contratos de custodia y administración de valores anexos a ellas, así como el canje en acciones de Catalunya Banc subsiguiente, por concurrencia de error en el consentimiento; condenando a la demandada a proceder a la restitución íntegra del capital nominal que resta por percibir a la actora de cinco mil trescientos treinta y nueve euros con treinta y un céntimos (5.339,31 euros), con más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de las órdenes de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a la actora desde la firma de las órdenes de compra, con sus correspondientes intereses, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia. Todo ello, con expresa imposición a la parte demandada de las costas causadas en el procedimiento.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, del que se dio traslado a la contraria, que se opuso al mismo. Seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 6 de octubre de 2015.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MARTA DOLORES DEL VALLE GARCÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora del procedimiento, la actora Dña. Encarnacion ejercitó acción personal contra la demandada, CATALUNYA BANC, S.A., y solicitó que fuese declarada la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes celebrado entre la actora y la demandada o, alternativamente, que se decretase su resolución por incumplimiento más daños y perjuicios, y, en todo caso, que se condenase a la demandada a reintegrar a la actora la suma de 6.304,79 euros, correspondientes al importe invertido, más los intereses legales devengados por dicha suma desde las fechas en que se materializaron y ejecutaron las órdenes de compra, sin perjuicio de los intereses legales devengados hasta la fecha del pago efectivo, con imposición de costas a la demandada. Alegó la actora que, siendo como era cliente habitual de la oficina nº 0841 de la demandada desde hacía más de 20 años, la empleada Sra. Leocadia , quien hacía las veces de su asesora financiera, la emplazó para que acudiera a dicha oficina, con el motivo aparente de renovar un depósito a plazo fijo que tenía contratado, y le transmitió la idea de que las participaciones preferentes eran un 'depósito seguro', con unos rendimientos regulares y con la posibilidad de recuperar la cantidad depositada cuando se deseara, sin penalización; añadió que, aparte de lo expuesto verbalmente, no le fue entregada información alguna por escrito más allá de la contenida en las órdenes de compra que suscribió en fecha 26 de mayo de 2009 (2.000 euros), 27 de mayo de 2010 (3.000 euros) y 3 de junio de 2011 (3.000 euros), y no se corresponde la naturaleza del producto, como producto complejo con riesgo pérdida de intereses y de capital, con el contenido de las órdenes, sin perjuicio de que, en las dos primeras, se señala que el perfil del producto es conservador, en la última figura en cambio que es agresivo. Alegó también que solo le fue realizado el test de conveniencia en relación con la última suscripción, pese a lo que aparece en las tres órdenes que 'la inversión resulta adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia' y que 'El cliente declara que ha recibido el resumen de políticas de Caixa Catalunya y está conforme con ellas', y cuestiona el resultado del test realizado. Alegó la concurrencia de error en el consentimiento prestado, esencial y excusable. Alegó también que, tras aceptar el cambio obligatorio de las participaciones preferentes por acciones de la demandada, se adhirió a la oferta de adquisición de acciones efectuada por el FGD, y que recuperó la suma de 2.660,69 euros, por lo que queda pendiente de recuperar la suma de 5.339,31 euros. Finalmente, aclara que, aunque en el contrato de custodia y administración de valores y en las órdenes figura su esposo, D. Demetrio , el mismo falleció en fecha 2 de noviembre de 2012, y que ella aceptó la herencia en su favor deferida, como heredera universal, por lo que pasó a ser la única titular.

La demandada contestó a la demanda, partiendo para ello de que ha realizado actos contradictorios con las acciones ejercitadas, puesto que, tras el canje de las particiones preferentes por acciones de la demandada acordado por resolución del FROB, vendió las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos (FGD) en fecha 28 de junio de 2013, soportando un descuento del 13,80%, y, teniendo la opción de conservarlas, las vendió voluntariamente, percibiendo la correspondiente contraprestación ofertada por el FGD, por lo que ya no posee la cosa objeto del contrato cuya nulidad se interesa, de manera que no podría, en su caso, restituir aquello que voluntariamente vendió al FGD, y que la 'pérdida' respecto de la inversión inicial fue asumida por la actora y ha tenido lugar por su culpa en sentido legal ( art.1314 CC ), quedando confirmado de forma tácita el contrato ex arts. 1309 CC y 1311 CC ; alegó que había incompatibilidad entre la nulidad solicitada y la venta de los títulos, y que la actora no podía ir contra sus propios actos ( art.111-8 CCC). Alegó también que la acción de anulabilidad ha caducado, por haber transcurrido al tiempo de presentar la demanda el plazo de cuatro años que prevé el art.1301 CC , a contar desde la consumación del contrato con el pago del precio por la actora por la adquisición de los títulos y con la incorporación de los títulos a su patrimonio, al menos en cuanto a la orden de compra de 26 de mayo de 2009. Alegó que por la situación financiera global y la consecuente evolución de los tipos de interés, los plazos para la ejecución de órdenes de venta de los títulos se fueron progresivamente ampliando, hasta llegar a la paralización del mercado secundario, lo cual ha afectado a muchas entidades financieras, obligando en estos casos a tomar medidas para dar nueva liquidez a los propietarios de los títulos, todo lo cual no ha impedido que la actora fuese percibiendo los rendimientos de los mismos. Alegó que, según resulta de las órdenes de compra, realizó el oportuno test de conveniencia, así como también realizó el el test de idoneidad, dando con ello cumplimiento a sus obligaciones. Añadió que no asumió la función de asesora financiera, sino la de comercializadora del productos, como mandataria ( art.1727 CC ) , y que fue entregada la información del producto. Alegó que tampoco procedía dar lugar a la resolución del contrato con indemnización de daños y perjuicios ( arts.1124 CC ), por cuanto que, según la doctrina, la ineficacia de los contratos puede solo darse por hechos sobrevenidos con posterioridad a su celebración, cuando de la demanda resulta que los pretendidos incumplimientos se produjeron al contratar, y se opuso a la reclamación del interés legal desde la compra de los títulos.

La sentencia dictada en primera instancia fue estimatoria de la pretensión de la actora de declaración de nulidad (nulidad relativa o anulabilidad), porque, tras rebatir todos y cada uno de los argumentos expuestos por la demandada, fue apreciada la concurrencia de error esencial y excusable como vicio del consentimiento, con las consecuencias previstas en el art.1303 CC , y se impusieron a la demandada las costas procesales.

La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada.

La parte actora se opuso a dicho recurso.

SEGUNDO.- La parte demandada-apelante impugna la totalidad del fallo de la sentencia, y, tras considerar no controvertidas las suscripciones de participaciones preferentes efectuadas por la actora-apelada y por su difunto esposo, en el marco de un contrato de custodia y administración de valores, alega que una participación preferente es un título valor, y que el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de los títulos valores. Reitera que ha tenido lugar la consumación del contrato y que ha operado la caducidad, que no procede declarar la nulidad del negocio jurídico adquisitivo por error en el consentimiento en razón de la venta de acciones al FGD, lo cual impide a la parte contraria la restitución de los títulos (actos contradictorios con las acciones ejercitadas), que no concurre vicio en el consentimiento, y que no procede la imposición de costas.

TERCERO.- En cuanto a que las participaciones preferentes son un título valor y a que el contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de los títulos valores, la apelante precisa que no puede ser cuestionada en el procedimiento la validez de la emisión misma y, por ende, la de tales títulos, para lo cual el juzgado de primera instancia no tendría siquiera competencia funcional, y que la actora-apelada no cuestiona las obligaciones nacidas del propio título valor, sino la validez de la adquisición del mismo por falta de información recibida, siendo vital distinguir entre las obligaciones que nacen del título mismo (pago del cupón) y las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del referido título, que es la compraventa del título valor. La acción de nulidad ejercitada de contrario no lo es respecto del título mismo, sino respecto del negocio jurídico de su adquisición, esto es, de la compraventa, cuestión que, según afirma, confunde la sentencia recurrida. Alega la apelante que no se está ante ningún contrato de tracto sucesivo, como señala la sentencia recurrida, donde, según afirma, se confunde el negocio jurídico celebrado con el objeto del negocio, esto es, con el título valor.

Al respecto, sin perjuicio de puntualizar que lo argumentado ahora por la apelante no fue así alegado en la contestación, y se trata, pues, de una disquisición extemporánea, lo cierto es que la actora-apelada solo ha tenido tratos con la apelante, no con la emisora de los títulos, que, por lo demás, no deja de ser una filial al 100% de la apelante, porque en las propias órdenes de compra aparece el logotipo de la apelante, y porque toda la relación se ha mantenido por la cliente con la entidad bancaria apelante. Al respecto, cabe traer a colación la sentencia de esta Sección de 25 de abril de 2013 (Rollo 362/2013 -M), donde se señala lo siguiente:

'la demandada no puede calificarse de tercero distinto al emisor, cuando consta en documento acompañado como nº 1 de la contestación, que Caixa CatalunyaPreferential Issuance Ld, emisora, era una filial al 100 % de la caixa de Catalunya , constituida el 21 de Junio de 1999, de acuerdo con las leyes de las islas Caimán, y su actividad principal era la de servir de vehículo de Financiación para el grupo Caixa de Catalunya , mediante la emisión en los mercados de capitales de valores similares a los que se describían en el Folleto y las participaciones contarían con la garantía solidaria e irrevocable de la demandada'.

CUARTO.- En relación con la consumación del contrato y la caducidad de la acción ejercitada -solo posible, en su caso, en relación con la primera de las suscripciones- , la sentencia de esta Sección antes citada señaló también que 'Esta sección, con las anteriores secciones citadas, considera que, en este caso, nos encontramos ante un contrato de inversión que no se consuma en el momento de la orden de compra de los valores, pues tal inversión tiene un plazo perpetuo, a lo largo del cual la entidad demandada tiene que cumplir sus obligaciones informativas sobre su evolución y desarrollo, y se mantiene obligaciones y derechos de gestión (abono de cupones, custodia, etc.), como consta en los extractos aportados de los que se desprende que se ha venido cobrando comisiones en concepto de custodia y administración.

Por consiguiente, la Sala mantiene similar postura de la del Juez de Instancia, considerando que no se da la caducidad pretendida'.

Por lo demás, la cuestión ha sido ya resuelta por STS, del Pleno, de 12 de enero de 2015 , en el sentido siguiente:

'no es correcta la tesis de las sentencias de instancia en lo relativo al día inicial del plazo del ejercicio de la acción.

De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , « [l]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...] ».

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que « la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes ».

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Y respecto de los contratos de tracto sucesivo, declara la citada sentencia núm. 569/2003 :

« Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra elplazo durante el cual se concertó' ».

4.- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de « ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico ». La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

5.- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

No cabe apreciar, en consecuencia, la caducidad de la acción de nulidad ejercitada, tal y como acertamente llevó a cabo la juzgadora de primera instancia.

QUINTO.- En relación con la acreditación del vicio en el consentimiento (error) y con la carga de la prueba de la información facilitada, tras alegar la apelante que, aunque la prueba de la existencia del vicio corresponde a quien lo alega y asume que la carga de la prueba de la información facilitada a un cliente bancario corresponde a la entidad financiera, reitera que de la documental obrante en autos resulta que la apelante facilitó al cliente información suficiente para que pudiera comprender el alcance y los riesgos de su inversión. Añade que, en la orden de suscripción de 2011, ajustando la catalogación a la realidad de la situación de la entidad, se indica que se trata de un producto con perfil 'AGRESIVO' e indicado 'para inversores que buscan la rentabilidad de la renta variable con un horizonte superior a 3 años y estén dispuestos a asumir disminuciones a corto plazo de la inversión y mayores volatilidades', de modo que el cliente fue informado de la posibilidad de perder parte de su inversión, y una mínima diligencia es leer la documentación que se le entrega, remitiéndose al resultado del test de conveniencia.

En cuanto a la concreta información facilitada por la apelante al cliente, este tribunal comparte lo que se señala en la sentencia recurrida acerca de que 'Ninguna prueba existe de la existencia de una información previa a la firma del contrato, comprensible para la actora y su fallecido esposo y que la hiciera consciente de la operación que realizaban, siendo a tal efecto insuficiente, y en ausencia de cualquier otra prueba que acredite la capacidad inversora y financiera de la actor, la existencia de un folleto informativo que no se ha acreditado siquiera fuera entregado a la actora'.

En efecto, ni consta la entrega del folleto, ni consta que la apelante facilitase al cliente información verbal suficiente a fin de que tuviera cumplido conocimiento de la naturaleza, características y riesgos del producto, que cabe recordar aquí, trayendo a colación lo que señala la SAP Barcelona, sección 17ª, de 30 de enero de 2014 , recopilando otras resoluciones al respecto sobre la materia, cuyos argumentos comparte, en el sentido siguiente:

'la reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 15 de enero de 2014 , en cuyo fundamento jurídico cuarto se ocupa de analizar el ámbito normativo y naturaleza de las participaciones preferentes, para, con ello, poner de manifiesto las exigencias de conocimiento del producto por los clientes, en orden a poder dar por comprendidos y asumidos los riesgos que dicho producto financiero entraña.

Conforme indica dicha resolución, cuyos argumentos suscribimos, ' la actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra h ) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes aparecieron reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En su artículo 7 se indica que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago. La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta leyse regulan los requisitos exigidos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones , como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

Debe destacarse que las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En definitiva, las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Es un elemento jurídico a medio camino entre las acciones y las obligaciones de las sociedades. Se trata de un instrumento de captación de capital que consiste en la emisión de la deuda, cuyo rendimiento se concreta en el hipotético pago de unos intereses, condicionado a que la entidad tenga beneficios.

Con vocación definitoria dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2.013 que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión... '.

Las participaciones preferentes son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes. El carácter complejo de las participaciones preferentes encuentra reflejo normativo en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las ' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.'

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: '(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento'.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. En este sentido, cabe señalar que la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala en su página web que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

A pesar de ese carácter complejo del producto participaciones preferentes y de que, como expusimos, tradicionalmente estaba destinado y era utilizado por inversores con experiencia en ese tipo de productos, es lo cierto que en el panorama financiero actual hemos asistido a la comercialización generalizada del mismo a personas que carecen de aquellos conocimientos. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios '.

La referida sentencia concluye que 'se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como ' preferentes ', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda'.

Y todo ello no cabe inferirlo, desde luego, del tenor de la orden de suscripción de 3 de junio de 2011 en relación con el perfil del producto, máxime cuando, como resulta del test de conveniencia aportado por la demandada-apelante con su contestación, la actora-apelante tiene un nivel de estudios de educación primaria/básica y no ha trabajado nunca en el sector financiero, sin perjuicio de que no consta tuviese contratados productos de riesgo similares, más allá de las suscripciones llevadas a cabo en 2009 y en 2010, que son también objeto del procedimiento, donde se peticiona también su declaración de nulidad por error en el consentimiento.

En cuanto al test de conveniencia, realizado tan solo un minuto antes de la suscripción de la orden de compra, lo cual conduce a entender que no fue sino un mero trámite, es cierto que constan marcadas las casillas relativas a que la actora-apelada había invertido en los dos últimos años en productos con riesgo de capital y de rentabilidad, que volvería a hacerlo, que conocía y entendía sus características, que era consciente de los riesgos del producto y que había recibido información sobre ellos.

Sin embargo, aparte de que se reitera que no consta que la apelada tuviese contratados productos de riesgo similares, más allá de las suscripciones llevadas a cabo en 2009 y en 2010, se echan en falta los test de conveniencia correspondientes a tales suscripciones -y los de idoneidad a los que alude la demandada en su contestación-, pese a que se alude a ellos en las órdenes de compra. Además, el resultado del test de 3 de junio de 2011, donde se atribuye a la apelada un nivel de conocimiento financiero 'AVANÇAT', se compadece mal con la testifical practicada en el acto de juicio, cuya valoración como medio de prueba no es objeto del recurso y a la que omite referirse la apelante en el mismo.

Tal y como recoge la sentencia de instancia, las distintas empleadas de la entidad que declararon como testigos a instancia de las partes, señalaron ignorar la formación de la actora, aunque conocían que tenía un perfil conservador respecto a sus ahorros; que la actora y su esposo tenían relación y confianza en la entidad, no recordando haber entregado información escrita sobre el producto, que ofrecían los empleados, no recordando haber realizado el test de conveniencia, y que se presentaba el producto como una alternativa al ahorro y similares a un plazo fijo. Por tanto, dicha testifical fue rotunda, en cuanto que fue del todo contraria a los argumentos de la demandada-apelante en relación con la información facilitada.

Por lo demás, el argumento de la apelante acerca de que, en la orden de suscripción de 2011, ajustando la catalogación a la realidad de la situación de la entidad, se indica que se trata de un producto con perfil 'AGRESIVO', aparte de ser extemporáneo, no incide en lo ya expuesto, máxime cuando el producto es lo que es, un producto complejo y de riesgo, con independencia de la solvencia de la entidad demandada en un momento dado, por lo que cabe concluir que los clientes no fueron informados de su verdadera naturaleza, que el resultado dañoso final producido fue la simple materialización del riesgo inherente al producto, y que, de haber sido facilitada a los clientes la debida información sobre el producto contratado, podrían haberse replanteado la inversión, por más que ese producto les pudiese reportar algo más de beneficio, lo cual no sería, de todos modos, algo censurable. Como señala la juzgadora de instancia, no resulta reprobable, ni es merecedor de reproche jurídico o moral alguno.

En definitiva, no se cumplió por la demandada-apelante con la obligación de facilitar la debida información acerca del producto, ni se dio cumplimiento a la legislación aplicable, tal y como señala la sentencia recurrida en el fundamento de derecho cuarto, sobre todo, cuando las contrataciones tuvieron lugar a partir de mayo de 2009, producida ya la quiebra de Lehmann Brothers, y hasta poco tiempo antes de que la apelante fuese intervenida por el Estado a través del FROB, en fecha 30 de septiembre de 2011, por lo que debió mediar un plus de información acerca de los riesgos del producto.

Este tribunal comparte los argumentos contenidos en la sentencia apelada acerca de que medió error en la prestación del consentimiento, y se dan aquí por reproducidos. Sin perjuicio de ello, con posterioridad a su dictado, la STS, Sala 1ª, de 12 de enero de ha:

'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

SEXTO.- Respecto de la contradicción que aprecia la apelante entre los actos de la actora-apelada y las acciones que ejercita, en virtud de la venta de las acciones al FGD, este tribunal considera que no se dan los requisitos para entender que, a consecuencia de haber vendido las acciones al FGD, haya tenido lugar la confirmación del contrato ex art.1311 CC ('La confirmación puede hacerse expresa o tácitamente. Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'.

Al respecto, la STS, Sala 1ª, de 12 de enero de 2015 , señala cómo 'La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato'.

Y no se considera que, a tal efecto, sea un acto concluyente la venta de las acciones al FGD, venta que no fue del todo voluntaria, desde el momento en que, partiendo de una oferta cursada a través de la demandada, no fue fruto de una libre negociación entre vendedor y comprador acerca del precio, sino que la contraprestación estaba preestablecida y era el resultado de aplicar, además, un descuento por iliquidez (puntos 4 y 6 de la Oferta), y estaba sometida a una serie de condiciones, como la de ejecutarse y completarse en los términos previstos en la Resolución del FROB (punto 5 de la Oferta). De hecho, en el punto 3 de la Oferta ('JUSTIFICACIÓN DE LA OFERTA'), se reconoce que 'En el marco de la Recompra, y en la medida en que las Acciones Objeto de la Oferta no cotizan en un mercado oficial, y Catalunya Banc, S.A. no tiene previsto solicitar la admisión a cotización de dichas acciones en el marco de los planes de reestructuración aprobados por la Comisión Europea, la falta de liquidez suficiente de dichas acciones puede comportar una dificultad para los Destinatarios de la Oferta. Con el fin de mitigar los efectos de esta circunstancia, y al objeto de ofrecer liquidez a estas acciones que los tenedores minoritas de Valores Objeto de la Recompra recibirán en canje de los mismos, el Fondo ofrece una alternativa de liquidez para los destinatarios de la Oferta, en virtud de lo previsto en el Real Decreto-ley 6/2013 que ha otorgado expresamente esta capacidad al Fondo para llevar a cabo una función imprescindible y rápida para facilitar la adecuada implementación del proceso de reestructuración bancaria'.

En concreto, el apartado II de la Exposición de Motivos del Real Decreto-ley 6/2013, de de 22 de marzo, de protección a los titulares de determinados productos de ahorro e inversión y otras medidas de carácter financiero establece lo siguiente:

'El artículo 2 de este real decreto-ley modifica el apartado 4 y añade un nuevo apartado 5 en la disposición adicional quinta del Real Decreto-ley 21/2012, de 13 de julio , de medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero. Se amplían de manera extraordinaria y temporal las funciones del Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito en un doble sentido. De un lado, se permite al Fondo la suscripción de acciones o deuda de la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria (en adelante, SAREB) y, de otro lado, se le faculta para adquirir acciones de las entidades que han transferido sus activos a la SAREB. Esta última facultad permitirá al Fondo adquirir valores no líquidos emitidos por entidades no cotizadas dotándolos de liquidez en beneficio de los clientes de estas entidades, con el fin de posibilitar la venta en condiciones de mercado de las acciones recibidas en los canjes obligatorios que ha de realizar el FROB dentro de los procesos de reestructuración y resolución actualmente en curso'.

De ello se desprende que oferta de adquisición de acciones fruto de la conversión de los títulos -conversión que fue indudablemente impuesta por resolución del FROB-, y 'que se formula como una compraventa de acciones' (punto 4 de la Oferta), está estrechamente ligada a dicha conversión, y no puede ser tratada en forma autónoma, como si se tratase de una transmisión por compraventa al uso, conforme al principio de libertad de pactos contractual que consagra el art. 1255 CC cuando dispone que 'Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público'.

De hecho, en el punto 1 de la Oferta, relativo a la 'DESCRIPCIÓN DE LA OFERTA', consta cómo 'El Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito (...) conforme a los acuerdos adoptados por su Comisión Gestora en las sesiones de 4 y 7 de junio deOferta'), en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada y, en particular, de la recompra de las participaciones preferentes y deuda subordinada implementadas por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (en adelante, el 'FROB') mediante resolución de fecha 7 de junio de 2013 (...)'.

Y, en la fundamentación jurídica de la citada Resolución del FROB de 7 de junio de 2013, se previó tanto la conversión de las obligaciones subordinadas en acciones, en razón de las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, como la 'adquisición voluntaria por el FGD de las acciones ordinarias de CX no admitidas a cotización en un mercado regulado (Oferta de Adquisición) suscritas en la ampliación de capital que se acuerda en unidad de acto en la presente Resolución, derivadas de las aportaciones dinerarias derivadas de la recompra de los Valores a Recomprar, dirigidas a quienes a 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los mismos, y tengan la condición de clientes minoristas (...). En su virtud, se acordó la recompra obligatoria por la demandada de las obligaciones subordinadas y se reguló la oferta de adquisición de acciones por parte del FGD.

En consecuencia, el tribunal comparte plenamente el argumento contenido en la sentencia recurrida acerca de que los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas de las participaciones preferentes no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas, y acerca de que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen, la cual es presupuesto, acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

En relación con todo el proceso, la SAP Baleares, sección 3ª, de 16 de abril de 2015 , señala lo siguiente:

'El primero de los referidos pasos, es decir, el canje de las participaciones preferentes por acciones de Catalunya Banc era obligatorio.

El segundo paso, es decir la venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos era la solución que se ofreció a la actora para amortiguar la pérdida sufrida hasta ese momento.

En efecto, el Fondo de Garantía de Depósitos de Entidades de Crédito, creado por el Real Decreto-ley 16/2011, de 14 de octubre, tiene entre sus funciones la de adoptar medidas tendentes a facilitar la implementación de la asistencia financiera europea para la recapitalización de las entidades de crédito españolas.

Entre tales medidas, el Fondo podrá suscribir o adquirir acciones o instrumentos de deuda subordinada emitidos por la Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, así como acciones ordinarias no admitidas a cotización en un mercado regulado emitidas por cualquiera de las entidades a las que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , en el marco de las acciones de gestión de instrumentos híbridos y deuda subordinada reguladas en su capítulo VII.

La venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos difícilmente puede considerarse como voluntaria sino que ha de entenderse, más bien, como opción forzada ante la desconfianza que suponía para el inversor minorista mantener la titularidad de unas acciones, es decir, de una parte del capital de un Banco en el que había hecho una inversión sin suficiente información y que se había revelado como de riesgo. La venta de las acciones se mostraba así como un remedio parcial a la situación del adquirente de deuda subordinada que en modo alguno puede implicar renuncia a intentar recuperar la totalidad de la inversión ante los tribunales, que es lo que pretende el demandante en el presente procedimiento.

En resumen, ni el canje por acciones, ni la venta de éstas al Fondo de Garantía de Depósitos impedía el ejercicio de las correspondientes acciones judiciales ya que la aceptación de la oferta no era sino un mecanismo para recuperar parte de la inversión efectuada.

b) Entre el contrato de adquisición de participaciones preferentes y los posteriores canje y venta existe una clara vinculación causal de modo que los efectos de la nulidad de éste deben extenderse a aquél, pues, desaparecida la causa del primer contrato en virtud de la nulidad declarada, desaparecen los presupuestos sobre los que se funda la causa del contrato vinculado a él por efecto de aquella declaración de nulidad. En efecto, de los hechos que la sentencia recurrida declara probados se desprende que los contratos concertados con posterioridad tenían una vinculación causal plena con el primero declarado nulo y no se habría concertado en el caso de que el primero no hubiera producido efectos en virtud de la nulidad que posteriormente se declaró. El principio aplicable sería, en consecuencia, simul stabunt, simul cadent (juntos caerán quienes juntos estén). En aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, la nulidad de los contratos señalada arrastra la del canje realizado para la conversión de las obligacion , considerando de tal modo que, excluida la confirmación o conversión del contrato nulo la ineficacia por nulidad relativa abarca o engloba el contrato inicial y los posteriores con el mismo origen.

Como mantiene el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de junio de 2010 y en una situación muy similar a la presente, los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, dado que sin las pérdidas del primero no se hubiera celebrado el segundo, que tenía por finalidad tratar de paliarlas o conjugarlas. Por ello, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya.

Y a esta misma conclusión se llega por aplicación de lo establecido en el artículo 1.208 del Código Civil , al señalar que ' la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen '. De tal manera que la relación que extingue, y la que nace por efecto de la novación extintiva están ligadas por una relación de causa a efecto.

c) No es inconveniente para la declaración de nulidad del contrato el hecho de que el actor no posea ya los títulos en su poder pues, como ha dicho este tribunal en sus sentencias de 1 de abril y 17 de noviembre de 2014 , y se recuerda en las de 16 y 18 de diciembre de 2014 y 16 de enero del corriente, recursos en los que la demandada era, también, Catalunya Banc, S.A.:

'La consecuencia de la nulidad es la restitución de las respectivas prestaciones, de las cosas que hubieren sido materia del contrato con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil .

El deber de restitución que impone el mencionado artículo , es aplicable no sólo a los supuestos de anulabilidad sino también a los de nulidad absoluta, tratándose de conseguir a través del mismo que las partes vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidante ( sentencia de 26 de julio de 2000 ), restitución para la que no se necesita petición expresa ( sentencias del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1.983 y 24 de febrero de 1.992 y 8 de enero de 2007 ), dado que la obligación de restitución no nace del contrato, sino de la ley ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 y de 22 de mayo de 2006 ), motivo por el que aun cuando no se pida, no se incurre en incongruencia.

... es de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 1.307 del Código Civil , el cual establece que siempre que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa, no pudiera devolverla por haberla perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la fecha, ya que tal y como ha establecido la jurisprudencia sobre la materia, el término 'haber perdido' incluido en el texto legal, debe de ser entendido en sentido amplio: pérdida culpable, o por caso fortuito, o por haberse transmitido a tercero adquirente de buena fe, como sería el caso de autos'.

A lo anterior deberá añadirse que, en el presente caso, la voluntad manifiesta de la actora (...) fue la de tratar de recuperar la inversión y no renunciar a ella, intentando llegar a un acuerdo con el banco hasta incluso el momento antes de interponer la demanda, remitiendo el burofax de 14 de marzo de 2014 aportado a los autos. Es más, la propia entidad bancaria le reconoció que aún en el supuesto de vender las acciones al FGD podría igualmente interponer las acciones judiciales para reclamar su inversión y así lo ha declarando la empleada del banco que había vendido las preferentes, manifestando que los clientes, entre ellos la actora, reclamaron soluciones hasta el mismo momento que se bloqueó el sistema y luego se cerró la sucursal. Se desestima el motivo'.

En atención a todo lo expuesto, este tribunal considera procedente la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Por imperativo del art.398 LEC , dada la desestimación del recurso, procede imponer a la demandada las costas del recurso, sin que la existencia de algunos pronunciamientos de la jurisprudencia menor en relación con la cuestión relativa a la caducidad de la acción de nulidad ejercitada justifique otro pronunciamiento.

En ese sentido, la sentencia de la sección 14ª de esta Audiencia señala que 'aun cuando por la entidad recurrente se interesaba, en relación a las costas de la primera instancia, que no fueran impuestas a ninguna de las partes pues la excepción de caducidad que había alegado tenía apoyo en algunas resoluciones dictadas por las audiencias provinciales, este motivo de impugnación tampoco puede tener favorable acogida pues la sentencia de primera instancia ya exponía, conforme a la doctrina jurisprudencial mayoritaria hasta la fecha, que el contrato de 'cuenta de valores' relativo a las participaciones preferentes podía considerarse de tracto sucesivo y en tal supuesto el plazo de cuatro años no comenzaba a contarse sino desde la última orden cursada, en este caso la de venta de marzo de dos mil once, sin que las dudas de derecho a las que alude el art. 394 LECi puedan entenderse justificadas por la sola existencia de alguna sentencia de signo dispar en la jurisprudencia de las audiencias

Así también, como señala la Sección 16ª de esta Audiencia, 'la pretensión subsidiaria del banco recurrente tampoco puede ser acogida ya que no se aprecian 'serias dudas de hecho o de derecho ' justificativas de una exoneración del pago de las costas al litigante vencido, dada la claridad de las vulneraciones legales cometidas por la entidad en la comercialización de productos de riesgo y la evidencia de que Catalunya Banc ni siquiera planteó una allanamiento condicionado al fracaso de su alegato de caducidad de la acción'

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 4 de septiembre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mataró , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución en su integridad, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese, y firme que sea devuélvanse los autos al Juzgado de origen con testimonio de esta sentencia para su ejecución y cumplimiento, y archívese la original.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.