Sentencia Civil Nº 488/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 319/2015 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00488/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA
N01250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
N.I.G. 36045 41 1 2013 0000549
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000319 /2015
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de REDONDELA
Procedimiento de origen: FAML.GUARD,CUSTDO ALI.HIJ MENOR NO MATRI CONS 0000178 /2013
Recurrente: Juan Carlos
Procurador: ALEJANDRO NAPOLEON OTERO ALFAYA
Abogado: MARGARITA DIEGUEZ PEREZ
Recurrido: Guadalupe
Procurador: MARIA DOLORES VIRULEGIO FIGUEROA
Abogado: ANA BELEN GARCIA CAMPELO
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados D. Jaime Carrera Ibarzabal, Presidente; D. Juan Manuel Alfaya Ocampo y
D. Julio Picatoste Bobillo, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 488/15
En Vigo, a diecinueve de octubre de dos mil quince.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo,
los autos de familia guardia y custodia número 178/13, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de
Redondela, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 319/15 , en los que es parte apelante
- D. Juan Carlos , representado por el Procurador D. Alejandro Napoleón Otero Alfaya y asistido del letrado
Dª. Margarita Dieguez Pérez; y, apelada - Dª. Guadalupe , representado por el procurador Dª. María Dolores
Virulegio Figueroa y asistido del letrado Dª. Ana Belén García Campelo.

Ha sido Ponente el Ilmo. Magistrado D. Jaime Carrera Ibarzabal, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Redondela, con fecha 12 de mayo de 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: '1. PATRIA POTESTAD de Conrado COMPARTIDA para ambos progenitores y la GUARDIA Y CUSTODIA para la madre.

2. VISITAS: el padre podrá estar con el menor un día intersemanal, que será los miércoles entre las 17 y las 20 horas con entregas en casa de la abuela paterna.

En cuanto al resto de visitas, ante la proximidad del verano, se mantendrá el régimen de vistas diurnas hasta septiembre; así, desde la notificación de la presente sentencia, las visitas se desarrollarán en horario diurno en fines de semana alternos, sábado y domingo desde las 10 horas hasta las 20 horas en que las recogidas y entregas se verificarán en el domicilio materno. El primer fin de semana que haya tras la notificación le corresponderá al padre.

A partir de septiembre, las visitas serán con pernocta en el mismo período, fines de semana alternos, y comprenderá desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas. El primer fin de semana que haya tras la notificación le corresponderá al padre.

Este verano, además, el padre tendrá derecho a estar con el menor durante una semana de agosto, que elegirá y comunicará con antelación suficiente a la madre, al menos dos semanas antes del disfrute.

A partir de septiembre de 2014 y para años sucesivos, el régimen vacacional será el ordinario: -VERANO, dividido en quincenas, en que los períodos serán del 1 a las 10 horas hasta el 15 a las 20 horas de julio y de agosto para uno, y del 16 a las 20 horas hasta el 1 a las 10 horas para otro, correspondiendo el primer período al padre en los años impares y a la madre en los pares. Este régimen será aplicable desde el 2015.

-NAVIDAD: los periodos serán desde el 23 de diciembre a las 20 horas hasta el diciembre a las 20 horas para uno, y desde el 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día 6 de enero a las 20 horas para el otro, correspondiendo el primer período al padre en los años impares y a la madre en los pares.

-SEMANA SANTA: los periodos serán desde las 20 horas del viernes en que se inicien las vacaciones escolares al miércoles a las 20 horas para uno, y desde el miércoles a las 20 horas hasta el domingo de Resurrección a las 20 horas para el otro. El primer período corresponderá al padre en los años impares y a la madre en los pares.

-CARNAVAL: aunque en la provincia de Pontevedra no haya festivos locales, si son días no lectivos para los escolares, por los que los años impares corresponde al padre desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles a las 20 horas o el último día no lectivo, y a la madre los pares.

-DIA DEL PADRE Y DE LA MADRE: tendrán derecho a estar con el progenitor al que corresponde la festividad, si no estuviere con él ese día, entre las 17 y las 20 horas.

-CUMPLEAÑOS DEL MENOR: ese día el progenitor que no disfrute de la visita tiene derecho a ver al menor desde las 17 a las 19 horas.

Durante los periodos vacacionales se interrumpe el régimen de visitas que se reanudará el fin de semana inmediatamente posterior, siguiendo la alternancia correspondiente, es decir, si el último fin de semana antes de las vacaciones correspondió a uno el siguiente fin de semana corresponderá al otro, con independencia de cómo se disfrutó el período vacacional y con exclusión del mes de septiembre de 2014 para el que ya se estableció especificación.

Durante las estancias con cada uno de los progenitores se facilitará la comunicación del menor con el no custodio. A ello se añade la obligación de cada progenitor de mantener siempre informado al contrario de cualquier incidencia relacionada con Conrado , como enfermedades, ingresos hospitalarios, eventos deportivos permitiendo la visita excepcional durante al menor una hora. También deberá comunicarse el lugar de estancia del menor durante los periodos vacacionales y facilitar números de contacto.

3. ACORDAR una pensión de alimentos a favor del hijo menor a abonar por el padre de 150 euros mensuales que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta de la demandada en que venía ingresando la pensión provisional. Esta cantidad es actualizable y revisable conforme al IPC. Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad entre ambos progenitores.

No se realiza imposición de costas.' Con fecha 16 de junio de 2014, se dictó auto aclaratorio cuyo fallo textualmente dice: 'RECTIFICAR la sentencia dictada por este Juzgado el 12 de mayo de 2014 en el Juicio divorcio nº 178/2013 . En el fallo de la sentencia en el punto 2 debe decir: 2. VISITAS: El padre podrá estar con el menor un día intersemanal que será los miércoles entre las 17 y las 20 horas con RECOGIDAS y entregas en casa de la abuela materna.

En cuanto al resto de visitas, ante la proximidad del verano, se mantendrá el régimen de visitas diurnas hasta septiembre; así, desde la notificación de la presente sentencia, las visitas se desarrollarán en horario diurno en fines de semana alternos, sábado y domingo desde las 10 horas, hasta las 20 horas en que las recogidas y entregas se verificarán en el domicilio materno. El primer fin de semana que haya tras la notificación le corresponderá al padre.

A partir de septiembre, las visitas serán con pernocta en el mismo periodo, fines de semana alternos, y comprenderá desde el sábado a las 10 horas hasta el domingo a las 20 horas. El primer fin de semana de septiembre este año le corresponderá al padre.

Este verano, además, el padre tendrá derecho a estar con el menor CON PERNOCTA durante una semana de agosto, que elegirá y comunicará con antelación suficiente a la madre, al menos dos semanas antes del desfrute.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, y hágaseles saber que es firme y que frene a ella NO CABE RECURSO ALGUNO'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de D. Juan Carlos , se interpuso recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición e impugnación al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del correspondiente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 15 de octubre de 2015.

Fundamentos

Primero.- Ambos recursos incluyen un motivo impugnatorio común, aunque, lógicamente en sentido contrario: el importe de la pensión de alimentos establecida en favor del hijo menor.

El progenitor no custodio en su escrito de demanda ofrecía en tal concepto la suma de 90 euros mensuales, a pesar de que, cual exponía en la misma 'reside con sus padres, se encuentra en situación de desempleo y no cobra ningún tipo de prestación'.

La madre, a quien se atribuyó la guarda y custodia del menor, solicitaba en la contestación a la demanda una pensión alimenticia de 250 euros mensuales, si bien en el escrito de recurso, postuló se fijare la pensión en cuantía proporcional a lo que resultare de los ingresos acreditados, sin que fuere inferior a 250 euros mensuales.

Y la sentencia de instancia, sobre la base de que el progenitor percibía la suma de 500 euros mensuales por paro y determinados signo externos de capacidad económica (vehículo propio y una motocicleta) fijó en 150 euros mensuales la pensión.

Segundo.- En relación con el criterio de proporcionalidad, el art. 146 del Código Civil proclama que la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe y el art. 147 precisa que los alimentos, en los casos a que se refiere el artículo anterior, se reducirán o aumentarán proporcionalmente, según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerlos.

La exégesis de ambos preceptos permite afirmar que el concepto de necesidad es relativo y se vincula distributiva y armoniosamente con la situación económica del alimentante. De no estimarse así, sería suficiente, establecer una especie de mínimo vital de subsistencia (con factores de corrección aplicables a situaciones o gastos excepcionales) y atender cuantitativamente al mismo, prescindiendo de la mayor o menor fortuna del obligado. La aplicación del criterio normativo de proporcionalidad significa, por tanto, que aquella necesidad ha de modularse tomando en consideración el nivel económico de los padres, no otra cosa cabe entender de la previsión de aumento o reducción de la pensión para los casos de variación de la fortuna del obligado, que establece el art. 147. Y, a ello ha de añadirse que, la obligación de prestar alimentos no resulta divisible por partes iguales, sino que debe repartirse entre ellos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como dispone el art. 145 del Código Civil .

En conclusión, la interpretación de la regulación normativa de la materia de que se trata, proporciona los siguientes criterios: a) los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 142 y 154 del Código Civil .

b) la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores, como claramente se desprende de los artículos 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil .

c) cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos, como resulta del artículo 145 del Código Civil .

d) en la contribución correspondiente al progenitor que ostente la guarda y custodia del menor habrá de computarse el trabajo que deba dedicar a su atención y cuidado, según cabe inferir de lo establecido por los artículos 103 y 1.438 del Código Civil .

e) la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y las circunstancias de la familia, como cabe inferir de lo establecido por los artículos 93 , 145 , 146, 1.319 , 1.362 y 1.438 del Código Civil .

Por lo demás, el art. 93 del Código Civil dispone que: 'El Juez, en todo caso, determinará la contribución de cada progenitor para satisfacer los alimentos y adoptará las medidas convenientes para asegurar la efectividad y acomodación de las prestaciones a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento'. El Tribunal Constitucional en sentencia de 10 de diciembre de 1984 , vino a señalar que en el campo del derecho de familia y concretamente en el proceso matrimonial se conjugan elementos de derecho dispositivo, por ejemplo, la pensión compensatoria - con elementos de signo contrario, o sea, de ius cogens , por derivar de ser un instrumento al servicio del derecho de familia, en los que no rige aquel principio dispositivo, al estar limitado por el mandato superior, incurso en el art. 39 de la Constitución Española , del favor filii, en el que se incluye la contribución a las cargas familiares, en la modalidad de satisfacción de alimentos los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda. De lo que se infiere que el tribunal no viene vinculado por las peticiones de las partes, sino que asume las facultades precisas para concretar la pensión.

Tercero.- La prueba practicada en esta instancia, ha puesto de manifiesto que el progenitor está trabajando en la empresa 'TYM Ganain S. L. U.' situada en el Polígono Industrial 'A Veigadaña' de Mos (Pontevedra), con la categoría profesional de oficial de tercera y que durante al año 2015 ha percibido los siguientes ingresos netos: enero, 1371 euros; febrero, 1863 euros; marzo, 1641 euros; abril, 1122 euros y junio, 1141 euros. Si a ello se añade la cantidad a percibir por pagas extraordinarias, puede establecerse, una media de 1300 o 1350 euros mensuales. De modo que, atendiendo a tal antecedente, procede fijar la pensión alimenticia en la suma de 300 euros mensuales.

Cuarto.- De conformidad con lo dispuesto en e1 art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Conrado Otero Alfaya, en nombre y representación de D. Juan Carlos y estimando el promovido, por vía de impugnación, por el Procurador D.ª María Dolores Virulegio Figueroa, en nombre y representación de D.ª Guadalupe , contra la sentencia de fecha doce de mayo de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

1 de Redondela , revocamos la misma, en el único sentido de fijar la pensión de alimentos en favor del hijo menor y a abonar por D. Juan Carlos , en la suma de TRESCIENTOS EUROS (300 EUROS) mensuales, manteniendo los demás pronunciamientos de la misma.

No se hace especial declaración en cuanto a las costas procesales del recurso interpuesto por D.ª Guadalupe y se imponen a D. Juan Carlos , las correspondientes a su recurso.

La presente resolución podrá impugnarse ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a medio de recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal, que se interpondrán ante esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la misma.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.