Sentencia Civil Nº 488/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 574/2014 de 25 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000574/2014

NIG: 3803842120140002034

Resolución:Sentencia 000488/2015

Proc. origen: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso Nº proc. origen: 0000137/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Arturo Coralia Maria Beneroso Hernandez Miguel Rodriguez Berriel

Apelante Justa Jose Antonio Dominguez Hernandez Beatriz Soledad Ripolles Molowny

SENTENCIA

Rollo nº 574/2014

Autos nº 137/2014

Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Ilmos/a. Sres/a.

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrado/a:

D.ª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO

En Santa Cruz de Tenerife, a 25 de septiembre de dos mil quince.

Visto por los Ilmos/a. Sres/a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de nº 137/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por D. Arturo , representado por el Procurador D. Miguel Rodriguez Berriel, y asistido por el Letrado D. Jose Antonio Dominguez Hernandez, contra D.ª Justa , representada por la Procuradora D.ª Beatriz Soledad Ripolles Molowny, y asistida por la Letrada D.ª Coralia Beneroso Hernandez, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada Juez D.ª Nieves Maria Rodriguez Fernandez, dictó sentencia el 31 de julio de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando la demanda interpuesta por el procurador Dn. Miguel Rodríguez Berriel, en nombre y representación de Dn. Arturo , contra Dña. Justa , representada por la procuradora Dña. Beatriz Ripollés Molowny, se deja sin efecto la pensión en concepto de alimentos para el hijo común mayor de edad que venía obligado el actor a satisfacer desde la sentencia de divorcio de las partes de 26/7/2006 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de S/C de Tenerife . Sin imposición de las costas procesales causadas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 24 de septiembre de 2015.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Sr. Arturo y declaró extinguida la pensión alimenticia que venía obligado a satisfacer a favor de su hijo Jesús Ángel en virtud de la sentencia de divorcio de fecha 26 de julio de 2006, del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Santa Cruz de Tenerife , se alza el recurso interpuesto por la madre y demandada, doña Justa , que interesa se desestime la demanda y se mantenga la obligación del padre de satisfacer la pensión alimenticia tal como venía acordado. El actor se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Establece el art. 496 LEC que en virtud del recurso de apelación puede perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en la Ley, se practique ante el tribunal de apelación.

Conforme señala la sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-1-2015, nº 649/2014, rec. 2691/2012 : 'En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez 'a quo'. Así lo ha declarado el Tribunal Constitucional ( STC 212/2000, de 18 de septiembre ), y así lo ha declarado esta Sala, a la que cualquier pretensión de limitar los poderes del tribunal de apelación le ha merecido «una severa crítica» ( sentencias de esta Sala de 15 de octubre de 1991 , y núm. 808/2009 , de 21 de diciembre).'

Es decir, este tribunal tiene plena competencia para volver a valorar la prueba practicada, sin que de ninguna manera esté vinculado por los hechos que ha declarado probados el órgano a quo porque, como ha señalado el Tribunal Constitucional, sentencia 152/1998, de 13 de julio , 'el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium.

TERCERO.- A tenor de la prueba practicada y atendida de manera especial, por su relevancia, la documental, no impugnada, consistente en el informe de la primera visita del hijo de los litigantes, Jesús Ángel , al Servicio de Neurología del HUNSC (folio 87), cuyo primer juicio diagnóstico ha venido a ser corroborado con posterioridad al dictado de sentencia por el obrante al folio 109, emitido en fecha 24 de septiembre de 2014 por el mismo Servicio (de ahí que se haya admitido la documental propuesta con el escrito de interposición del recurso) ha de partirse del hecho de que el referido Jesús Ángel padece una enfermedad multisistémica de etiología genética conocida como distrofia miotónica tipo 1 2-3 que condiciona una progresiva pérdida de capacidades motoras, cognitivas/intelectuales y probablemente respiratorias y cardiológicas que pueden dar lugar a una incapacidad absoluta.

Conforme señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala 1ª, S 17-7-2015, nº 430/2015, rec. 31/2015 , con cita de la del mismo Tribunal de 7 de julio de 2004 y con doctrina reiterada en las de 7 de julio de 2014 y de 10 de octubre de 2014 , la Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que ha sido ratificada por España en fecha 23 de noviembre de 2007, dispone en su artículo uno que 'Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás'; situación que resulta de padecer alguna de estas deficiencias, y que no está necesariamente condicionada por la previa declaración judicial de incapacidad legal, establecida en garantía y no en perjuicio del discapacitado, protegido por las medidas de apoyo que la Convención impone. La Convención, dice la sentencia, 'reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida. Y es evidente que aún cuando el hijo puede recibir ayudas de la administración, en estos momentos no las recibe ni tampoco parece que pueda obtener ingresos por su trabajo, dado la dificultad para acceder al mundo laboral. Y lo que no es posible en estas circunstancias es desplazar la responsabilidad de mantenimiento hacia los poderes públicos, en beneficio del progenitor. Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( ), lo que no es del caso. El contenido ético del Derecho está presente en las normas del Código Civil, como son las alimenticias, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española . Esta obligación se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos como el presente en que un hijo discapacitado sigue conviviendo en el domicilio familiar y carece de recursos propios, al margen de que no se haya producido la rehabilitación de la potestad. Será la sentencia de incapacitación la que en su caso acordará esta rehabilitación de la potestad de ambos progenitores o de uno de ellos, pero hasta que dicha resolución no se dicte, continúa existiendo la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la madre y carecer de ingresos suficientes para hacer una vida independiente'. La Convención, añade, 'sustituye el modelo médico de la discapacidad por un modelo social y de derecho humano que al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva del incapacitado en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. Estamos ante una nueva realidad legal y judicial y uno de los retos de la Convención será el cambio de las actitudes hacia estas personas para lograr que los objetivos del Convenio se conviertan en realidad. Decir que el hijo conserva sus derechos para hacerlos efectivos en el juicio de alimentos, siempre que se den los requisitos exigidos en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , no solo no responde a esta finalidad, sino que no da respuesta inmediata al problema. El problema existe al margen de que se haya iniciado o no un procedimiento de incapacitación o no se haya prorrogado la patria potestad a favor de la madre. La discapacidad existe, y lo que no es posible es resolverlo bajo pautas meramente formales que supongan una merma de los derechos del discapacitado que en estos momentos son iguales o más necesitados si cabe de protección que los que resultan a favor de los hijos menores, para reconducirlo al régimen alimenticio propio de los artículos 142 y siguientes del Código Civil , como deber alimenticio de los padres hacia sus hijos en situación de ruptura matrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 93 CC , pues no estamos ciertamente ante una situación normalizada de un hijo mayor de edad o emancipado, sino ante un hijo afectado por deficiencias, mentales, intelectuales o sensoriales, con o sin expediente formalizado, que requiere unos cuidados, personales y económicos, y una dedicación extrema y exclusiva que subsiste mientras subsista la discapacidad y carezca de recursos económicos para su propia manutención, sin que ello suponga ninguna discriminación, (que trata de evitar la Convención), antes al contrario, lo que se pretende es complementar la situación personal por la que atraviesa en estos momentos para integrarle, si es posible, en el mundo laboral, social y económico mediante estas medidas de apoyo económico'.

Concluye la referida sentencia reiterando la siguiente doctrina legal: la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o la modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos.

Y tal es el caso de autos toda vez que el cuadro médico que presenta el hijo común, aunque no exista aún resolución administrativa que lo declare, determina una discapacidad física e intelectual que debe conceptuarse como permanente y grave, a lo que debe añadirse -y se trata de hechos no discutidos- que Jesús Ángel , que cuenta actualmente con 24 años, no estudia ni trabaja, no tiene reconocida prestación o ayuda pública de ninguna clase y convive con su madre en el domicilio familiar. Atendidas tales circunstancias, huelga entrar en consideraciones relativas al aprovechamiento en los estudios, y debe, en consecuencia, rechazarse la petición de extinción de la pensión alimenticia.

TERCERO.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398.2 LEC no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Justa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de que dimana este rollo, revocamos dicha resolución y, en su lugar, con desestimación de la demanda interpuesta por don Arturo , absolvemos libremente a doña Justa de las pretensiones deducidas en el suplico de la demanda. Sin imposición de las costas de este recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída ante mí, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don JUAN LUIS LORENZO BRAGADO, en audiencia pública del día de su fecha de lo que como Secretaria certifico.