Sentencia Civil Nº 488/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 281/2014 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil quince.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en recurso de apelación núm. 671/2011 por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , como consecuencia de autos de juicio ordinario núm. 1748/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 35 de Barcelona, cuyo recurso fue interpuesto ante la citada Audiencia por la procuradora doña Susana Pérez de Olaguer Sala en nombre y representación de don Victorino , compareciendo en esta alzada en su nombre y representación la procuradora doña Pilar Moliné López en calidad de recurrente y la procuradora doña Amalia Ruiz García en nombre y representación de doña Josefa en calidad de recurrido.

Antecedentes

PRIMERO.-La procuradora doña Susana Pérez de Olaguer, en nombre y representación de don Victorino interpuso demanda de juicio ordinario, contra doña Josefa y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que: '...se declare nula y, en todo caso, ineficaz o anulable la cláusula primera del referido testamento del causante de 10/10/2006, protocolo 1074 del notario de Barcelona Juan José de Palacio Rodríguez, por la que se atribuía el concepto de heredera pura y simple a la demandada, declarando abierta así la sucesión intestada, y dejando en cualquiera de los casos siempre incólume el derecho de esta parte a percibir su legítima entera como así también se debe declarar'.

SEGUNDO.- La procuradora doña Carlota Pascuet Soler, en nombre y representación de doña Josefa , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que: '...se desestime íntegramente la demanda, con expresa condena en costas a la parte demandante en todo caso'.

TERCERO.- Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el ilmo. sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 35 de Barcelona, dictó sentencia con fecha 18 de abril de 2011 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: '...Que estimando en parte la demanda formulada por la procuradora Sra. Pérez de Olaguer, en nombre de don Victorino , frente a doña Josefa , debo declarar como declaro:

1) La validez de la Cláusula Primera del testamento abierto mancomunado otorgado por don Bernardino , el 10 de octubre de 2006.

2 El derecho del actor a reclamar la legítima que le corresponda de la heredera universal, doña Josefa .

No se hace pronunciamiento sobre costas'.

CUARTO.- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de doña Josefa , la Sección 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona, dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: '...Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Victorino contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Barcelona en fecha 18 de abril de 2011 , debemos confirmar dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso pero con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Se desestima, por inadmisibilidad, la impugnación de sentencia deducida por la parte demandada, sin efectuar expresa imposición de costas'.

Dicha sentencia fue aclarada por auto de fecha 14 de noviembre de 2013 , en cuya parte dispositiva consta: '...LA SALA ACUERDA: HABER LUGAR A LA ACLARACIÓN solicitada en el sentido de que el eventual recurso de casación, que debe interponerse en este tribunal, se tramitará ante el Tribunal Supremo'.

QUINTO.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación la representación procesal de don Victorino con apoyo en los siguientes MOTIVOS :

Primero.- Infracción del artículo 199 en relación con el artículo 193.2 de la Ley Aragonesa 1/1999 .

Segundo.- Infracción del artículo 199.2 de la Ley Aragonesa 1/1999 .

Tercero.- Infracción del artículo 198.3 de la Ley Aragonesa 1/1999 .

Cuarto.- Infracción del art. 179 de la Ley Aragonesa 1/1999 .

Quinto.- Infracción del artículo 104 de la Ley Aragonesa 1/1999 .

Sexto.- Infracción del art. 24 CE .

SEXTO.- Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 18 de febrero de 2015 se acordó admitir el recurso interpuesto y dar traslado a la parte recurrida para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días. Evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Amalia Ruiz García, en nombre y representación de doña Josefa presentó escrito de impugnación al mismo.

SÉPTIMO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 22 de julio del 2015, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno,

Fundamentos

PRIMERO.- 1.El presente caso plantea, como cuestión de fondo, la posible nulidad de un testamento y, por tanto, la apertura de la sucesión intestada, en el marco de aplicación del Derecho de Sucesiones de Aragón (ley 1/1999, de 24 de febrero, de Sucesiones por causa de muerte).

La cuestión de fondo planteada comporta, a su vez, la valoración de cuestiones jurídicas que se sustentan con relación a la interpretación de la normativa aplicable en relación al testamento objeto del presente caso. Entre otras, y de modo principal, el alcance de la institución recíproca de heredero con relación a la aplicación foral del 'pacto al mas viviente'. La compatibilización de la legítima aragonesa con el testamento mancomunado con institución recíproca. Y, en suma, como opera la figura de la 'exclusión de los legitimarios'.

2.En síntesis, deben destacarse los siguientes hechos y valoraciones.

Los cónyuges don Bernardino y doña Josefa , de vecindad civil aragonesa, otorgaron el 10 de octubre de 2006, ante Notario, testamento abierto mancomunado en cuya cláusula primera se instituyen recíprocamente herederos universales en todos su bienes y derechos. En la cláusula segunda, y sólo para el caso de fallecer ambos sin haber modificado este testamento el último sobreviviente, legan a su hijo Victorino el usufructo vitalicio de un inmueble de Madrid e instituyen heredero universal a su otro hijo vivo Isaac .

El Sr. Bernardino había otorgado con anterioridad tres testamentos abiertos (en 30 de diciembre de 2003, 10 de julio de 1997 y 13 de agosto de 1979 ) y falleció el día 13 de noviembre de 2006.

Al tiempo de su fallecimiento ostentaban la calidad de legitimarios, además de los dos hijos antes citados, el nieto del testador, Millán (hijo de Piedad fallecida con anterioridad) que es mencionado en el testamento sin que se establezca disposición alguna respecto al mismo.

Don Victorino , hijo de los testadores, promueve juicio ordinario sobre la nulidad de la institución testamentaria contemplada en la cláusula primera (en la que ambos testadores se instituyen herederos universales recíprocos) y se declare su invalidez. De forma que se proceda a abrir la sucesión intestada con la posibilidad de recibir su legítima entera.

Por su parte, la parte demandada, doña Josefa , madre del demandante y heredera sobreviviente, se opone a dichas pretensiones sustentando la plena validez de la cláusula y del testamento otorgado.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, y declara tanto la validez de la citada cláusula, como el derecho del demandante a reclamar la legítima que le pueda corresponder.

La parte demandante recurre en apelación, con la petición de que se declare nula o ineficaz la cláusula primera del testamento, ordenándose la apertura de sucesión intestada de todo el caudal relicto y puntualizando que la conservación de su legítima lo es frente a 'cualquier extraño'.

La parte demandada impugna el recurso de apelación puntualizando que no se declare el derecho del actor a percibir su legítima entera, sino que se declare el derecho el mismo a reclamar la legítima que pudiera corresponderle, en su caso, de quien correspondiere o pudiera corresponder.

La sentencia de segunda instancia, desestima el recurso de apelación y la impugnación del mismo, confirmando la sentencia de primera instancia.

Con relación a las cuestiones sustantivas la Audiencia excluye la apertura de la sucesión intestada por no existir preterición (porque se le nombra), ni desheredación (al existir legado), ni exclusión absoluta (que exige expresión positiva). Tampoco por vía del artículo 81 (Ley 1/1999 ) cuya solución se consigue con respeto a la legítima. Delimita, el 'pacto al más viviente' en el marco de la institución de heredero recíproca. Y atiende al principio de conservación del testamento, conforme a la interpretación del testamento y a la finalidad del testamento mancomunado de robustecer la posición recíproca de los otorgantes.

3.El testamento, de fecha 10 de octubre de 2006, presenta el siguiente tenor: 'TESTAMENTO ABIERTO MANCOMUNADO.

NÚMERO MIL SETENTA Y CUATRO

En BARCELONA, mi residencia, siendo las doce horas, diez minutos del día diez de Octubre de dos mil seis.

Ante mí, JUAN JOSÉ DE PALACIO RODRÍGUEZ, Notario de esta Capital y del Ilustre Colegio de Cataluña,

personado previo requerimiento en la habitación n° O71, en la planta 2ª, (con acceso por la escalera 10), del 'HOSPITAL CLÍNICO DE BARCELONA' sito en ésta ciudad, calle Villaroel n° 170.

====COMPARECEN -_--

Los cónyuges, DON Bernardino , nacido en Soses (Lérida), el día NUM000 de 1917, hijo de Victoriano y

Clara (fallecidos), y DOÑA Josefa , nacida en Muro de Roda (Huesca), el día NUM001 de 1928, hija de Victoriano y Marina (fallecidos), mayores de edad, ambos vecinos de Barcelona, domiciliados en CALLE000 , NUM002 , Escalera NUM003 , NUM004 - NUM005 ; provistos de DD.NN.II., números NUM006 y NUM007 ,====INTERVIENEN

Ambos en su propio nombre y derecho.

Manifiestan ser aforados aragoneses, la segunda por nacimiento y residencia continuada en territorio aragonés, y el primero por residencia continuada en territorio aragonés durante más de diez años sin declaración en contrario.

Casados en régimen económico-matrimonial de consorcio Conyugal legal de Aragón.

Les identifico por sus respectivos documentos de entidad que me exhiben y devuelvo, y tienen a mi juicio capacidad legal necesaria para testar, protocolizándose al efecto un certificado médico acreditativo del estado de Don Bernardino . EXPONEN:

I- Que están casados en único y actual matrimonio del que nacieron cuatro hijos llamados Doña Josefa , doña Piedad , Don Victorino y Don Isaac .

Se hace constar que la citada hija Doña Josefa falleció en estado de soltera y sin descendientes.

Igualmente se hace constar que la hija Doña Piedad , falleció igualmente en estado de divorciada y dejó un hijo llamado Don Millán .

II.- Que es voluntad de los comparecientes otorgar testamento abierto mancomunado con arreglo al derecho aragonés, cuya regionalidad ostentan y lo hacen de acuerdo a las siguientes,

====DISPOSICIONES ====

PRIMERA.- Ambos esposos se instituyen herederos universales recíprocos de todos sus bienes, derechos y acciones.

SEGUNDA.- Para el caso de fallecer ambos herederos, sin haber modificado unilateralmente este testamento, el último sobreviviente, ordenan sustitución del mismo, en la siguiente forma:

a.- Legan a su hijo Don Victorino , el usufructo vitalicio sobre el piso propiedad de los testadores, sitio en Madrid, CALLE001 nº NUM008 , NUM009 NUM010 , con todo su mobiliario y enseres.

Lo sustituyen en dicho usufructo por su compañera, DOÑA Hortensia .

b.- Instituyen y nombran heredero universal de todos sus bienes presentes y futuros, a su hijo don Isaac , quién será sustituido vulgarmente para los casos de premoriencia, conmoriencia o incapacidad, por sus descendientes por estirpes.

TERCERA.- Es voluntad de los testadores, que si se encontraren Memorias testamentarias, codicilos, o documentos firmados en que se contengan disposiciones para el momento de fallecer se cumplan.

CUARTA.- Revocan y anulan cualquier otro acto de última voluntad otorgado con anterioridad al presente'.

Recurso de casación.

Derecho Civil autonómico. Ley 1/1999 de Sucesiones por causa de muerte en Aragón. Testamento mancomunado con institución recíproca de heredero. Pacto al más viviente. Validez de la institución y derecho de los legitimarios.

Principio de conservación de los actos y negocios jurídicos. Doctrina jurisprudencial aplicable.

SEGUNDO.- 1.La parte demandante, al amparo del ordinal tercero del artículo 477.2 LEC , interpone recurso de casación que articula en seis motivos.

En el motivo primero, denuncia la infracción del artículo 199 en relación con el artículo 193.2 de la Ley 1/1999 de Sucesiones por causa de muerte en Aragón (LS). Sostiene la parte recurrente que el testador ha sufrido un error grave al disponer la exclusión testamentaria de todos sus descendientes, siendo de aplicación lo dispuesto para estos casos respecto de la preterición no intencional, esto es, la delación intestada de la herencia.

En el segundo motivo, reitera la infracción anteriormente señalada, si bien concreta su proyección en la indebida inaplicación del artículo 109. 2 LS, particularmente respecto de la cláusula primera del testamento en donde, a su juicio, se ordena la citada exclusión de los legitimarios.

En el motivo tercero, y en la línea de los anteriores motivos, denuncia la infracción del artículo 198. 3 LS; de forma que la exclusión de todos los legitimarios comporta el derecho a suceder intestado y a reclamar la legítima colectiva.

En el motivo cuarto, alega la vulneración del artículo 179 LS, al no reducirse y anularse la institución de heredero para dejar incólume la intangibilidad cuantitativa de la legítima colectiva aragonesa.

En el motivo quinto, denuncia la infracción del artículo 104 LS, en cuanto que la sentencia recurrida aprecia un inexistente 'pacto al más viviente'.

Por último, en el motivo sexto, denuncia la infracción del artículo 24 CE , en relación a la no imposición de costas de apelación a la parte contraria.

En el presente caso, por la fundamentación que a continuación se expone, los motivos planteados deben ser desestimados.

1.En los dos primeros motivos del recurso, la parte recurrente cuestiona la interpretación del testamento que, de forma concordante, realizan tanto el Juzgado de primera instancia como la Audiencia, con base en el pretendido error del testador en orden a la exclusión de los legitimarios que, según su parecer, se infiere de la cláusula primera del testamento.

Los motivos deben ser desestimados. Contrariamente a lo alegado por la parte recurrente, esta Sala no considera que la interpretación del testamento que realiza la Audiencia sea ilógica, arbitraria o absurda, sino plenamente correcta y razonada.

En primer lugar, porque de la interpretación sistemática del testamento otorgado la sentencia recurrida no infiere, que de la cláusula primera del testamento, se desprenda la exclusión de los legitimarios alegada y, por lo tanto, se produzca un error, de hecho o de derecho, acerca del alcance de dicha cláusula en el testamento realizado. En efecto, la propia sentencia realza como, conforme al artículo 198 de la Ley de sucesiones, la exclusión absoluta, por los efectos que produce, requiere de una declaración de voluntad expresa en el acto dispositivo realizado, distinta de la mera omisión de asignación de bienes del caudal relicto. En el presente caso, no sólo no se da la existencia de esta declaración expresa respecto de la exclusión de todos los legitimarios y, con ella, la posibilidad de abrir la sucesión ab intestato (artículo 198. 3 LS), sino que, por el contrario, los herederos legitimarios, esto es, los cuatro hijos comunes del matrimonio, son mencionados expresamente en el expositivo primero del testamento. Disponiéndose, además, para el caso del fallecimiento de ambos testadores sin haber modificado unilateralmente el testamento otorgado, de un legado en favor del legitimario, hoy recurrente (disposición segunda del testamento). Valoración plenamente concordante con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, STSJA de 22 de septiembre de 2011 (núm. 9/2011 ).

En segundo lugar, como se verá con mayor detalle en el examen de los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso, la validez de la cláusula primera del testamento resulta incuestionable, pues en ella los testadores aragoneses se acogen al testamento mancomunado instituyéndose recíprocamente como herederos universales, sin que ello comporte la vulneración de la intangibilidad cuantitativa de la legítima colectiva aragonesa, pues en tal caso se daría la reducción del haber de la institución de heredero, pero no su nulidad o supresión.

Por último, también debe destacarse, en orden a la desestimación de los motivos indicados, que la parte recurrente infiere, directamente y de un modo automático, la existencia del error de la mera literalidad de la cláusula primera, sin precisar los presupuestos en los que basa la existencia del mismo y el alcance de su gravedad. Todo ello, sin recurrir a la interpretación sistemática del testamento e imputando el error tan sólo a uno de los testadores y no a ambos, como resulta del todo necesario en un testamento mancomunado.

2.En los motivos tercero, cuarto y quinto la parte recurrente, sobre la base del error cometido por el testador, cuestiona la validez del testamento dado que la preterición no intencional de los legitimarios comportaría la nulidad del mismo y la apertura de la sucesión intestada (artículos 198. 3 y 193. 2 de la LS).

Los motivos deben ser desestimados. Descartado el error en la voluntad testamentaria, tanto de la interpretación del testamento realizado, como de la inexistencia de prueba o acreditación del mismo, la compatibilidad, en el presente caso, de la legítima aragonesa con la figura del testamento mancomunado resulta plenamente aplicable.

En este sentido, si se atiende a la regulación actual de la figura, es decir, a la citada Ley 1/1999 y a su concordancia con la armonización efectuada por el vigente Real Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, se observa como, a diferencia de la Compilación aragonesa (1967), el testamento mancomunado con institución recíproca de heredero, conocido foralmente como 'pacto al más viviente', ha sido objeto de un tratamiento normativo más flexible en orden a su posible aplicación testamentaria. En efecto, la figura ya no solo resulta de aplicación respecto de los testadores que en el momento del otorgamiento estén casados, sino para cualesquiera dos otorgantes con independencia de la existencia del vínculo matrimonial entre ellos. Pero también, y esto es lo relevante a los efectos que aquí interesan, resulta de aplicación o es compatible aun existiendo descendientes comunes de ambos otorgantes, caso que nos ocupa.

De forma que en estos supuestos el 'pacto al más viviente' equivale a la concesión, al heredero sobreviviente, del usufructo universal y vitalicio de los bienes del heredero premuerto, así como la facultad de distribuir la herencia. ( Artículo; 81.2 Ley 1/1999 ). Por lo que, en la línea de lo expuesto, la existencia de descendientes comunes tampoco comporta la invalidez o ineficacia de la institución propiamente dicha, sino su adaptación o modificación con relación al límite dispositivo que representan las legítimas de los descendientes.

Conclusión, que la sentencia recurrida (fundamento de derecho segundo) refuerza con el principio de conservación del testamento ('favor testamenti'). Principio que esta Sala, tal y como alega la parte recurrida, tiene declarado, precisamente, con relación al régimen de ineficacia testamentaria previsto en el artículo 814 del Código Civil , por la preterición no intencional del heredero legitimario; STS de 10 de diciembre de 2014 (núm. 695/2014 ).

3.Por último, el motivo sexto del recurso también debe ser desestimado.

En este sentido, la parte recurrente plantea el tratamiento de las costas procesales de la apelación en sede del recurso de casación, cuestión que resulta improcedente a tenor de la doctrina jurisprudencial de esta Sala, SSTS de 30 de septiembre de 2010 (núm. 573/2010 ) y 4 de febrero de 2015 (núm. 40/2015 ).

TERCERO.-Desestimación del recurso y costas.

1. La desestimación de los motivos planteados comporta la desestimación del recurso de casación.

2. De conformidad con el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 LEC , las costas del recurso de casación se imponen a la parte recurrente.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

1. No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Victorino contra la sentencia dictada, con fecha 29 de octubre de 2013 , y aclarada por auto de 14 de noviembre de 2013, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16ª, en el rollo de apelación nº 671/2011 .

2. No ha lugar a casar por los motivos fundamentados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

3. Imponer las costas del recurso de casación a la parte recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Ignacio Sancho Gargallo, Francisco Javier Orduña Moreno, Rafael Saraza Jimena, Sebastian Sastre Papiol. Firmado y rubricado.PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Orduña Moreno, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.